Le présent guide de l’utilisateur est destiné à aider le personnel de la Commission européenne dans l’exécution des marchés publics dans le cadre des actions extérieures. Il ne constitue pas une interprétation officielle des documents contractuels, pas plus qu’il ne crée de droits ou d’obligations. Il est spécialement conçu pour le personnel de la Commission et requiert des connaissances et de l’expérience en matière de procédures internes. Il n’a pas pour objet de fournir des orientations aux contractants ou au public.

Les conditions générales contiennent les articles de base qui régissent la phase postérieure à l’attribution des marchés de travaux.

Elles sont susceptibles d’être modifiées par les conditions particulières, qui font partie du marché et complètent également si besoin est les conditions générales. Les ajouts et modifications énoncés dans les conditions particulières permettent de tenir compte de la nature spécifique du marché ainsi que du contexte particulier du projet auquel le marché se rapporte.

Le présent guide n’aborde pas chaque article des conditions générales des marchés de travaux, mais uniquement ceux jugés essentiels ou suffisamment complexes pour nécessiter des précisions. Par ailleurs, les documents types d’appel d’offres et les marchés types comportent plusieurs indications, références et propositions pour modifier ou compléter les conditions générales au moyen des conditions particulières.

21.2. Rôle du maître d’œuvre

Le maître d’œuvre est employé/engagé dans le cadre d’un contrat par le maître d’ouvrage pour contrôler l’avancement et l’exécution des travaux.

Le maître d’œuvre n’est pas partie au marché et ne peut dès lors délier le contractant d’aucune de ses obligations, sauf stipulation expresse du marché.

En fonction du type du marché et de la pratique dans le pays partenaire, le maître d’œuvre recruté peut être issu des milieux suivants:

le milieu institutionnel, par exemple un ministère, un service ou une agence de l’État ou du maître d’ouvrage; ou
une société, une entreprise ou une personne physique engagée dans le cadre d’un marché de services distinct pour superviser les travaux.

Le maître d’œuvre est en grande partie responsable de la supervision technique quotidienne du marché. À ce titre, la possibilité lui est donnée d’exercer son jugement professionnel en toute indépendance.

Les tâches et les compétences du maître d’œuvre sont décrites dans plusieurs articles des conditions générales. Il est chargé de tenir un journal faisant état de l’avancement des travaux (article 39 des conditions générales) et de surveiller et contrôler les composants et les matériaux avant leur incorporation aux ouvrages (article 41 des conditions générales). Il accorde ou refuse la demande de prolongation de la période de mise en œuvre des tâches formulée par le contractant (article 35 des conditions générales), il peut ordonner une modification des ouvrages (article 37 des conditions générales) et décider de suspendre les travaux (article 38 des conditions générales).

Le maître d’œuvre est tenu de consulter le maître d’ouvrage avant de statuer sur certaines questions spécifiques ayant des incidences financières, comme par exemple la prolongation de la période de mise en œuvre des tâches, les modifications et les demandes de paiement supplémentaire.

Le maître d’œuvre, tout en demeurant responsable en dernier ressort de la supervision des travaux, peut désigner un représentant et lui déléguer les responsabilités qu’il juge nécessaires.

Les tâches, les compétences et l’identité du représentant du maître d’œuvre sont déterminées par un ordre de service, qui doit être émis en même temps que l’ordre de commencer l’exécution des travaux. Le représentant du maître d’œuvre a pour mission de surveiller et de contrôler les travaux et de tester et d’examiner les matériaux mis en œuvre ainsi que la qualité d’exécution des ouvrages. Le représentant du maître d’œuvre n’aura, en aucun cas, le pouvoir de relever le contractant de ses obligations découlant du marché, ni - sauf en cas d’instruction expresse indiquée dans le marché - de commander tous travaux entraînant une prolongation de la période de mise en œuvre des tâches ou des coûts supplémentaires à payer par le maître d’ouvrage, ni d’introduire des modifications dans la nature ou l’importance des travaux (article 5.2 des conditions générales).

Sans rien enlever à la responsabilité du maître d’œuvre quant à la supervision adéquate des travaux, la désignation de son représentant est subordonnée à l’approbation du maître d’ouvrage. Celui-ci est également habilité à demander la révocation/le remplacement du représentant du maître d’œuvre s’il s’avère qu’il ne convient pas à la tâche. Ces compétences du maître d’ouvrage ne sont pas mentionnées dans les conditions générales puisqu’elles sont décidées dans le cadre de la relation entre le maître d’ouvrage et le maître d’œuvre (par exemple, dans le cadre d’un marché de services) et non dans le cadre de la relation entre le maître d’ouvrage et le contractant.

Pour donner effet à la désignation de son représentant, le maître d’œuvre est tenu de la notifier au contractant (article 5.2 des conditions générales). Il doit également la notifier au maître d’ouvrage, même si cette obligation n’est pas non plus mentionnée dans le marché de travaux. Le maître d’œuvre doit également informer le contractant des responsabilités qu’il a déléguées à son représentant et, si nécessaire, de toute modification ultérieure des pouvoirs délégués.

Dans la limite des pouvoirs ainsi délégués, toutes les mesures prises par le représentant du maître d’œuvre sont considérées comme étant celles du maître d’œuvre et produisent les mêmes effets. Toutefois, le maître d’œuvre étant responsable en dernier ressort, il peut à tout moment annuler ou modifier les instructions données ou les mesures prises par son représentant [article 5.3, point b), des conditions générales]. Lorsque le maître d’œuvre annule ou modifie des ordres émanant de son représentant alors que le contractant a déjà pris, sur la base de ces ordres, des mesures ayant entraîné des frais (par exemple, une commande de matériaux), le contractant est normalement en droit de se faire rembourser ces frais. Le maître d’œuvre peut également intervenir si son représentant omet de prendre les mesures nécessaires. Cela arrive parfois lorsque des travaux mal exécutés ou présentant des vices échappent à l’attention du représentant du maître d’œuvre. Dans ce cas, cette omission du représentant du maître d’œuvre n’empêche pas le maître d’œuvre de refuser l’ouvrage à une date ultérieure. Le contractant ne peut alors pas prétendre au remboursement de ses frais puisqu’il est responsable des vices constatés.

Les instructions et ordres émanant du maître d’œuvre ou de son représentant doivent être adressés par écrit au contractant sous la forme d’un ordre de service. Toutefois, les conditions générales prévoient que lorsque la situation l’exige, les instructions concernant des modifications (article 37.2 des conditions générales) puissent, dans un premier temps, être données par oral (article 37.3 des conditions générales). C’est généralement ce qui se produit dans les situations d’urgence, lorsqu’il est important que le contractant reçoive les instructions nécessaires le plus tôt possible. Les instructions orales doivent être confirmées sans délai par un ordre de service.

Les ordres de service émanant du maître d’œuvre ou de son représentant sont adressés au contractant et non au représentant du contractant sur le chantier. Toutefois, afin de faciliter l’avancement des travaux, il convient d’en remettre une copie au représentant du contractant (article 5.4 des conditions générales), qui a tout pouvoir pour recevoir et exécuter un ordre de service émanant du maître d’œuvre.

21.3. Programme de mise en œuvre des tâches

Il est normalement demandé au soumissionnaire de joindre à son offre un programme de travail initial, comportant une liste des principaux équipements qu’il propose d’apporter sur le chantier, les prévisions relatives à la main-d’œuvre et au personnel et un état prévisionnel des dépenses, dans plusieurs monnaies (le cas échéant), qui seront engagées pendant la durée du marché.

Ces informations sont nécessaires à l’évaluation des offres, en particulier pour faire en sorte que les soumissionnaires soient bien conscients des activités nécessaires pour garantir l’achèvement des travaux dans les délais prévus. Elles permettent également d’établir quelle est l’incidence de l’échelonnement des opérations sur d’autres marchés et activités du maître d’ouvrage sur le chantier. Toutefois, lors de l’attribution du marché, ces informations ne sont généralement pas intégrées au contrat.

En plus du programme de travail adressé dans le cadre de la soumission, le contractant est tenu de fournir au maître d’œuvre un programme de mise en œuvre des tâches détaillé par activité et par mois. Ce programme doit au moins comprendre l’ordre dans lequel le contractant propose d’exécuter les travaux; les délais pour la présentation et l’approbation des plans; un organigramme du personnel dirigeant du chantier avec l’indication du nom des divers agents et de leurs qualifications et curriculum vitæ; une description générale des méthodes, incluant l’ordre dans lequel le contractant propose d’exécuter les travaux par mois et par nature; un projet d’installation et d’organisation du chantier; et tous autres détails et renseignements que le maître d’œuvre peut raisonnablement demander (article 17.1 des conditions générales).

Dans un délai de 30 jours à compter de la signature du contrat, le contractant doit envoyer le programme au maître d’œuvre, qui l’approuve dans un délai de 10 jours à compter de sa réception (sauf si le maître d’œuvre notifie au contractant, dans ce délai de 10 jours, sa volonté de tenir une réunion afin de discuter des éléments soumis). En l’absence d’approbation ou d’observation notifiée par le maître d’œuvre au contractant dans les 10 jours, le programme est réputé approuvé (article 17.3 des conditions générales). Le programme a des répercussions contractuelles en ce qui concerne les mesures prises par le contractant, le maître d’œuvre et le maître d’ouvrage. Il permet au maître d’œuvre d’intervenir en temps utile dans le cadre du contrôle de l’avancement des travaux et au maître d’ouvrage de prendre les dispositions nécessaires pour la libération du chantier, la fourniture des plans et des instructions et la coordination avec d’autres contractants associés au projet.

Les conditions particulières doivent donner des informations complémentaires ou des précisions quant à la façon de présenter le programme. Elles peuvent préciser la structure du programme.

Si le maître d’œuvre constate que la mise en œuvre des travaux s’écarte de façon significative du programme approuvé, il peut charger le contractant de réviser le programme dans un délai imparti et de la manière jugée appropriée par le maître d’œuvre (article 17.5 des conditions générales). La révision du programme vise à montrer de quelle manière le contractant entend combler l’éventuel retard afin d’achever les travaux restants dans le temps dont il dispose. La bonne gestion du contrat repose largement sur un programme réaliste qui rend compte de l’avancement réel des travaux.

Si le contractant exécute les travaux conformément au programme ou en avance sur celui-ci, il n’est pas nécessaire que le maître d’œuvre ordonne une révision. Par ailleurs, le contractant n’est pas autorisé à modifier le programme de mise en œuvre des tâches sans l’approbation du maître d’œuvre.

21.4. Sous-traitance (après l’attribution du marché)

Il convient de distinguer la sous-traitance des cas où le maître d’ouvrage conclut un marché distinct directement avec un autre contractant pour des travaux qui ne font pas partie du marché, mais qui relèvent du même projet. Lorsqu’un projet est divisé en plusieurs marchés distincts, le maître d’œuvre doit les coordonner pour le compte du maître d’ouvrage. Si le contractant assume l’entière responsabilité de ses sous-traitants, il n’est pas responsable des autres contractants qui travaillent sur le projet, mais peut être chargé d’assurer la liaison avec eux si son marché le prévoit.

Le contractant demeure pleinement responsable de l’exécution et de l’achèvement des travaux conformément au marché (article 7.5 des conditions générales). Les travaux à sous-traiter ainsi que le nom des sous-traitants doivent être notifiés au maître d’ouvrage. Le maître d’ouvrage notifie ensuite au contractant, dans un délai de 30 jours, sa décision d’autoriser ou de refuser le contrat de sous-traitance proposé ou l’informe qu’il a besoin de 15 jours supplémentaires maximum pour étudier la demande. En cas de refus d’autorisation, le maître d’ouvrage doit motiver sa décision (article 7.2 des conditions générales). En l’absence de décision notifiée par le maître d’ouvrage dans le délai imparti (avec ou sans les 15 jours supplémentaires), les travaux à sous-traiter et/ou les sous-traitants sont réputés approuvés à la fin du délai. Le recours à la sous-traitance sans l’approbation du maître d’ouvrage peut donner lieu à la résiliation du marché [articles 7.7 et 64.2, point d), des conditions générales].

Avant d’approuver un contrat de sous-traitance, le maître d’ouvrage doit examiner les éléments fournis par le contractant établissant que le sous-traitant qu’il propose satisfait aux mêmes critères d’éligibilité que ceux applicables à la passation du marché et ne se trouve dans aucune des situations d’exclusion indiquées dans le dossier d’appel d’offres. Le contractant doit également veiller à ce que le sous-traitant ne soit pas soumis à des mesures restrictives de l’Union. Pour les marchés financés par le Fonds européen de développement (FED), lorsqu’on envisage de faire appel à des sous-traitants, le contractant doit accorder la préférence aux sous-traitants des États d’Afrique, des Caraïbes et du Pacifique (ACP) capables de mettre en œuvre les tâches dans les mêmes conditions (article 7.3 des conditions particulières).

Si à tout moment après l’expiration de la période de garantie, il subsiste à l’égard du contractant une garantie ou autre obligation non échue de la part d’un sous-traitant, le contractant doit transférer ce droit au maître d’ouvrage si celui-ci lui en fait la demande (article 7.6 des conditions générales). Le contractant doit toujours prévoir dans le contrat qu’il conclut avec le sous-traitant une clause lui permettant de remplir ses obligations contractuelles à cet égard.

21.5. Obligations du contractant

Sauf demande ou accord contraire de la Commission européenne, le contractant prend toutes les mesures appropriées pour assurer la plus grande visibilité possible à la contribution financière de l’Union européenne. Les activités de communication supplémentaires requises par la Commission européenne sont décrites dans les conditions particulières. Toutes les activités de visibilité et, le cas échéant, de communication doivent être conformes aux exigences les plus récentes en matière de communication et de visibilité applicables aux actions extérieures financées par l’UE, définies et publiées par la Commission européenne à l’adresse suivante: Communication and Visibility Requirements for EU External Actions | International Partnerships (europa.eu).

Les parties se consultent immédiatement et s’efforcent de remédier à toute lacune constatée dans la mise en œuvre des exigences en matière de visibilité et, le cas échéant, de communication énoncées dans le présent article et dans les conditions particulières. Le non-respect des exigences en matière de visibilité et de communication peut constituer une violation du contrat et entraîner, entre autres, une suspension du paiement et/ou une réduction du paiement final proportionnellement à la gravité de la violation.

21.6. Cession

Moyennant une cession, les droits et obligations du contractant au titre du marché peuvent être transférés à un tiers, le cessionnaire, qui devient alors le nouveau contractant de tout ou partie du marché. À titre d’exemple, la cession peut devenir nécessaire à la suite d’un changement d’organisation interne du groupe dont le contractant fait partie.

D’une part, la cession par laquelle le cessionnaire reprend l’exécution du marché nécessite le consentement écrit préalable du maître d’ouvrage sous forme d’avenant au marché. Étant donné que le contractant initial, le cédant, s’est vu attribuer le marché au moyen d’une procédure de passation de marché public, le maître d’ouvrage doit veiller, lorsqu’il donne son consentement, à ce que la cession ne soit pas une manière de contourner la procédure d’attribution. C’est la raison pour laquelle la cession doit, par exemple, satisfaire de la même manière aux critères d’éligibilité et d’exclusion ainsi qu’aux critères de sélection retenus pour la passation du marché. Pour cette même raison, la cession ne peut pas modifier les prix unitaires ni les conditions contractuelles du marché initial. Dès lors, l’avenant qui officialise le transfert du marché doit se limiter à une simple modification de l’identité et des coordonnées bancaires du contractant. Si l’avenant est signé par le maître d’ouvrage, il est courant que le cédant et le cessionnaire fixent les modalités de leur relation dans un accord à part entière, auquel le maître d’ouvrage n’est pas partie.

Avant de donner son consentement écrit préalable à la proposition de cession, le maître d’ouvrage doit disposer d’un rapport sur les travaux exécutés au moment du transfert du marché et d’un inventaire des structures temporaires, matériaux, installations et équipements, ainsi que d’un aperçu des paiements intermédiaires exécutés et des versements de préfinancement reçus. Il est recommandé que le maître d’œuvre, le cédant et le cessionnaire effectuent ensemble l’inventaire et le métré dans la mesure où ces rapports devront également être acceptés par ces trois parties.

De même, avant de donner son consentement écrit, le maître d’ouvrage doit obtenir les garanties bancaires nécessaires de la part du cessionnaire; par exemple, le cessionnaire doit obtenir une garantie de bonne exécution complète du marché. En outre, l’article 6.3 des conditions générales prévoit que la cession ne délie pas le cessionnaire de ses obligations pour la partie du marché déjà exécutée ou pour la partie qui n’a pas été cédée. Après la cession, plus aucun paiement n’est effectué en faveur du cédant pour tout ou partie du marché cédé: la garantie pour préfinancement et la garantie de rétention doivent donc être intégralement remplacées par de nouvelles garanties obtenues par le cessionnaire.

Toute cession du marché, par laquelle le cessionnaire reprend et poursuit l’exécution du marché, effectuée sans l’autorisation du maître d’ouvrage constitue une raison valable de résiliation du marché par le maître d’ouvrage conformément à l’article 64.2, point d), des conditions générales. L’article 6.4 des conditions générales confirme par ailleurs que si le contractant a cédé le marché sans autorisation, le maître d’ouvrage peut, sans mise en demeure, appliquer les sanctions pour défaut d’exécution.

D’autre part, le contractant doit parfois céder des droits prévus par le marché au bénéfice de ses créanciers ou assureurs. Par exemple, lorsque le contractant s’assure pour un préjudice éventuel, le contrat d’assurance prévoit souvent qu’il transfère à l’assureur son droit d’obtenir réparation par toute personne responsable, de manière à ce que l’assureur puisse à son tour récupérer les dommages auprès de cette personne. De même, lorsqu’elle accorde un crédit, la banque du contractant peut exiger de celui-ci que les paiements qu’il reçoit au titre du marché de travaux soient directement versés à la banque. Bien entendu, ce type de cession au bénéfice des créanciers ou assureurs du contractant ne signifie pas que les banques ou compagnies d’assurances concernées reprendront et poursuivront l’exécution du marché. Par conséquent, en vertu de l’article 6.2 des conditions générales, dans les cas visés aux points a) et b) du même article, le consentement écrit préalable du maître d’ouvrage n’est pas nécessaire.

Pour autant, même dans ces cas, il incombe au contractant de notifier la cession au maître d’ouvrage, comme indiqué aux articles 54.1 et 54.2 des conditions générales.

21.7. Code de conduite – tolérance zéro

La Commission européenne applique une politique de tolérance zéro à l’égard de toutes les fautes, y compris l’exploitation, les abus et le harcèlement sexuels, commises par son personnel et celui d’organisations partenaires bénéficiant de financements de l’Union.

À cet égard, l’article 12 bis.1 des conditions générales couvre tous les comportements de nature physique, sexuelle et psychologique ainsi que toute forme verbale ou non verbale d’abus et d’intimidations, y compris le harcèlement et le harcèlement sexuel.

Les contractants doivent signaler immédiatement au maître d’ouvrage toute allégation de faute ayant trait à l’exploitation, aux abus et au harcèlement sexuels. Si le maître d’ouvrage est une délégation de l’Union, il doit également informer l’unité «Finances et contrats» compétente ainsi que le point de contact central au siège (coordinateur de la sécurité à la DG INTPA, direction R). Cette notification doit inclure au minimum les informations suivantes concernant le signalement/l’allégation: la catégorie et le type de faute, ainsi qu’une brève description de celle-ci. Il incombe au maître d’ouvrage d’évaluer la gravité de la faute, en tenant compte des éventuelles mesures correctrices prises.

Ces mesures correctrices peuvent comprendre par exemple:

la collaboration active avec les autorités chargées de l’enquête;

la mise en œuvre de procédures de sauvegarde pour prévenir, traiter et gérer les situations de harcèlement (sexuel) et d’exploitation et d’abus sexuels, telles que: la création de procédures internes pour faire face aux risques d’exploitation et d’abus sexuels dans le programme du personnel du contractant, l’élaboration d’un code de conduite qui comprenne des normes incluant les principes relatifs à l’exploitation et aux abus sexuels, la préparation de procédures de plainte pour permettre au personnel de signaler les incidents, l’élaboration de procédures d’enquête interne, l’application de mesures et de sanctions disciplinaires, ainsi que la création et mise en œuvre d’un mécanisme d’assistance aux victimes;

la preuve que des mesures de réorganisation du personnel appropriées ont été prises à la suite de la faute, comme le licenciement de l’employé responsable de l’infraction.

Les enquêtes doivent être réalisées dans un délai acceptable, et le maître d’ouvrage doit tenir la direction R de la DG INTPA et la direction géographique appropriée au courant des réalisations et des mesures prises.

Si le maître d’ouvrage estime que les mesures correctrices ne sont pas suffisantes, il doit en informer le contractant.

Ces procédures doivent tenir compte de toutes les exigences applicables en matière de protection des données et de confidentialité. Les maîtres d’ouvrage doivent traiter les informations concernées comme des «catégories particulières de données à caractère personnel» et, ce faisant, veiller à ce qu’elles soient stockées et traitées de manière confidentielle et appropriée. À cette fin, les maîtres d’ouvrage doivent mettre en place des garanties appropriées relatives aux droits des personnes concernées, notamment des mesures techniques et organisationnelles adéquates visant à garantir la sécurité et la confidentialité de ces catégories de données, et à prévenir la destruction accidentelle ou illicite, la perte, l’altération, la divulgation ou la consultation non autorisées de données à caractère personnel transmises, conservées ou traitées d’une autre manière. Si le maître d’ouvrage est une délégation de l’Union, ces mesures peuvent, entre autres, prendre la forme d’une transmission sécurisée des données au moyen du système de courrier électronique sécurisé (SECEM), d’une définition des droits d’accès reposant strictement sur le principe du «besoin d’en connaître», du stockage sécurisé des dossiers papier dans des placards fermés à clé, d’un accès limité aux dossiers ARES nécessaires, de documents électroniques sécurisés stockés sur des disques partagés.

Le respect du code de conduite énoncé à l’article 12 bis des conditions générales constitue une obligation contractuelle. Tout manquement au code de conduite est réputé constituer un manquement au contrat au sens de l’article 63 des conditions générales. En outre, le non-respect d’une disposition établie dans le présent article peut être qualifié de faute professionnelle grave susceptible d’entraîner la suspension ou la résiliation du contrat, sans préjudice de l’application de sanctions administratives, y compris l’exclusion de la participation à de futures procédures d’attribution de marchés.

La faute professionnelle grave couvre non seulement les fautes ayant trait aux comportements fautifs définis dans la clause de «tolérance zéro» (article 12 bis.1 des conditions générales), mais aussi tout comportement fautif qui a une incidence sur la crédibilité professionnelle du contractant et qui dénote une intention fautive ou une négligence grave. Dans la pratique, le maître d’ouvrage peut invoquer la faute professionnelle grave pour tout comportement fautif impliquant un manquement aux obligations définies dans le code de conduite/aux obligations éthiques de la part du contractant que le maître d’ouvrage peut démontrer par tout moyen. À cet égard, la faute professionnelle grave est susceptible d’entraîner la suspension ou la résiliation du marché, sans préjudice de l’application de sanctions administratives, y compris l’exclusion de la participation à de futures procédures d’attribution de marchés. L’article 136, paragraphe 1, point c), du règlement financier [1] fournit une liste non exhaustive de cas, notamment:

la présentation frauduleuse ou par négligence de fausse déclaration en fournissant les informations exigées pour la vérification de l’absence de motifs d’exclusion ou le respect des critères d’éligibilité ou de sélection ou dans l’exécution de l’engagement juridique;
la conclusion d’un accord avec d’autres personnes ou d’autres entités en vue de fausser la concurrence;
la violation de droits de propriété intellectuelle;
la tentative d’influer sur le processus décisionnel de l’ordonnateur compétent lors de la procédure d’attribution;
la tentative d’obtenir des informations confidentielles susceptibles de lui conférer un avantage indu lors de la procédure d’attribution.

21.8. Modifications

Il convient de distinguer trois situations:

21.8.1. Absence de modification du marché

Dans la vaste majorité des cas, le marché prévoit que le paiement s’effectue sur la base de métrés: dans ce cas, les quantités indiquées dans le détail estimatif de même que le prix initial du marché qui en résulte sont estimés.

Lorsqu’une demande de paiement est présentée, le maître d’œuvre mesure, pour les différents éléments, la masse réelle des travaux exécutés et certifie, par application des prix unitaires, le montant dû. Si le montant initial du marché augmente du seul fait que la masse réelle mesurée est supérieure au détail estimatif ou au bordereau de prix, il ne s’agit pas d’une modification du marché et aucun ordre de service pour modification ni avenant n’est requis.

De même, il peut arriver que l’application de la clause de révision des prix du marché ait le même effet. Là encore, dans la mesure où la formule de révision des prix a déjà fait l’objet d’un accord entre les parties contractantes dans le marché initial, il n’est pas nécessaire de modifier le marché pour que les augmentations par rapport au montant initial du marché puissent produire leurs effets.

En outre, lorsque des changements sont nécessaires en ce qui concerne les personnes de contact, les adresses et les autres coordonnées, le maître d’ouvrage peut se contenter de notifier ces changements au contractant par écrit, par tout moyen de communication fournissant l’assurance que les informations ont été transmises.

21.8.2. Ordre de service

Le maître d’œuvre peut ordonner toute modification à une partie quelconque des ouvrages nécessaires au bon achèvement ou au bon fonctionnement des travaux, pour autant que la modification ne porte pas sur l’objet du marché. Les articles 37.2 à 37.8 des conditions générales définissent ces modifications ainsi que les procédures et critères pour les effectuer, les traiter et en arrêter le prix. Ces procédures reposent sur deux principes fondamentaux, à savoir, premièrement, que seul le maître d’œuvre et non le maître d’ouvrage peut ordonner des modifications et, deuxièmement, que les modifications sont ordonnées sous la forme d’un ordre de service.

Certaines situations d’urgence nécessitent de donner des instructions orales au contractant. Dans ce cas, il y a lieu de confirmer sans délai les instructions orales par un ordre de service. Le contractant peut également confirmer par écrit auprès du maître d’œuvre une instruction orale donnée par ce dernier, qui est alors réputée constituer un ordre de service sauf si la confirmation est aussitôt réfutée par écrit par le maître d’œuvre (article 37.3 des conditions générales).

Sauf en cas d’urgence, lorsqu’une instruction orale est donnée, la procédure suivante s’applique aux ordres de modification:

Bien que le maître d’œuvre ne soit pas obligé de demander l’autorisation du maître d’ouvrage avant d’inviter le contractant à lui soumettre des propositions, il est néanmoins souhaitable qu’il consulte le maître d’ouvrage pour s’assurer que ce dernier ne s’y oppose pas. Cette précaution est particulièrement importante en cas de conséquences financières supportées par le maître d’ouvrage.
Le maître d’œuvre notifie au contractant son intention d’ordonner la modification et précise la nature et la forme de celle-ci. Le contractant soumet alors au maître d’œuvre, dès que possible, une proposition écrite relative:

à la description des tâches à effectuer ou des mesures à prendre et un programme d’exécution;
aux modifications nécessaires au programme de mise en œuvre des tâches ou à l’une des quelconques obligations du contractant résultant de ce marché; et
à l’adaptation du prix du marché conformément aux règles énoncées à l’article 37 des conditions générales.

S’il est satisfait de la proposition du contractant, et après avoir dûment consulté le maître d’ouvrage, le maître d’œuvre émet un ordre de service pour la modification où figurent les détails techniques des travaux à entreprendre, les modifications apportées au prix du marché, tout changement du programme de mise en œuvre et, s’il y a lieu, la manière dont les travaux doivent être exécutés.
S’il n’est pas satisfait de la proposition du contractant ou si cette dernière n’est pas autorisée par le maître d’ouvrage, le maître d’œuvre peut:

consulter à nouveau le maître d’ouvrage et le contractant; ou
émettre l’ordre de service sur la base de sa consultation précédente avec le maître d’ouvrage, en indiquant comment il convient de l’évaluer conformément à l’article 37.6 des conditions générales.

e contractant n’est pas d’accord avec les modifications apportées au prix du marché qui figurent dans l’ordre de service, il peut faire une demande de paiement supplémentaire au titre de l’article 55 des conditions générales. S’il estime que les exigences d’un ordre de service excèdent les compétences du maître d’œuvre ou l’objet du marché, le contractant doit adresser une notification motivée au maître d’œuvre (article 12.4 des conditions générales). S’il estime qu’il a droit à une prolongation de la période de mise en œuvre supérieure à celle qui lui a été accordée, il peut en faire la demande au titre de l’article 35 des conditions générales. En tout état de cause, le contractant est tenu de procéder à la modification sans attendre l’issue de sa demande.

Comme indiqué auparavant, la procédure est différente dans les situations d’urgence qui imposent de donner des instructions orales. Si dans ces situations, l’estimation des coûts ou les détails de la modification n’ont pas pu être fournis dans leur intégralité avant l’ordre, le contractant doit établir un relevé des frais résultant de la modification et du temps consacré à son exécution. Ce relevé doit pouvoir être examiné par le maître d’œuvre à tout moment jugé raisonnable (article 37.7 des conditions générales).

Le prix de toutes les modifications est établi conformément aux règles énoncées à l’article 37.6 des conditions générales. Chaque fois que cela est possible, les taux et prix appropriés indiqués dans le détail estimatif ou le bordereau de prix doivent être utilisés, du moins comme base. Ce n’est que lorsqu’aucun taux ou prix approprié ne peut être appliqué qu’un taux estimé «raisonnable et approprié» est fixé. Il se compose d’une estimation des coûts réels ainsi que des frais généraux et des bénéfices.

Une modification est parfois rendue nécessaire par un manquement du contractant ou par un défaut technique d’exécution du marché qui lui est imputable. Dans ce cas, tous les coûts supplémentaires entraînés par cette modification doivent être à la charge du contractant.

La valeur cumulée des modifications ordonnées par le maître d’œuvre au moyen d’ordres de service ainsi que de toute modification conclue par avenant conformément au point c) de la section 21.7.3 du présent guide doit rester inférieure aux seuils suivants: 5 000 000 EUR et 15 % du montant du marché initial.

21.8.3. Avenant

Les parties au contrat peuvent également décider de conclure des modifications au moyen d’un avenant (article 37.1 des conditions générales).

À cet égard, un marché de travaux peut être modifié au moyen d’un simple avenant, sans qu'il soit nécessaire de recourir à une procédure négociée (voir le PRAG pour plus de détails sur la modification des marchés de travaux au moyen d’une procédure négociée) dans les cas suivants, pour autant que la modification ne porte pas sur l’objet du marché:

travaux supplémentaires du contractant principal qui sont devenus nécessaires, si les conditions cumulées suivantes sont réunies:

ils ne figuraient pas dans le marché initial (autrement dit, ils sont différents de ceux qui étaient prévus dans le marché initial);
un changement de contractant est impossible pour des raisons techniques (par exemple, la compatibilité avec les équipements, services ou installations existants);
un changement de contractant entraînerait une augmentation substantielle des coûts pour le maître d’ouvrage;
l’augmentation de prix éventuelle, compte tenu de la valeur cumulée nette des modifications successives, n’est pas supérieure à 50 % du montant du marché initial;

modifications rendues nécessaires par des circonstances qu’un maître d’ouvrage diligent ne pouvait pas prévoir, pour autant que l’augmentation de prix éventuelle ne soit pas supérieure à 50 % du montant du marché initial;
lorsque la valeur de la modification est inférieure aux seuils suivants: 5 000 000 EUR et 15 % du montant du marché initial pour les marchés de travaux (la valeur cumulée nette de plusieurs modifications successives, y compris les modifications ordonnées par le maître d’œuvre au moyen d’ordres de service, doit rester inférieure à ces seuils);
toutes les autres modifications ne modifiant pas les exigences minimales de la procédure de passation de marché initiale, mais dont la valeur respecte les limites fixées au point c) ci-dessus, à moins que cette modification de la valeur soit le résultat de l’application rigoureuse des documents de marché ou des dispositions contractuelles.

REMARQUE

Les augmentations du montant initial du marché du fait de l’application rigoureuse des documents de marché ou des dispositions contractuelles, telles que les clauses relatives à la révision des prix ou au métré, ne sont pas considérées comme des modifications du marché et ne sont pas soumises aux limitations définies ci-dessus aux points a), b) et c) de la section 21.7.3 du présent guide.

Les modifications au titre des points a) et b) de la section 21.7.3 du présent guide ne peuvent pas être effectuées au moyen d’un ordre de service émanant du maître d’œuvre; elles peuvent uniquement être conclues sous forme d’avenant.

21.9. Contrôle, réception et entretien

21.9.1. Introduction

Le contractant est tenu d’exécuter les travaux et de fournir les divers matériaux et composants nécessaires aux travaux conformément aux spécifications techniques, échantillons, etc. prévus dans le marché (article 40.2 des conditions générales). Afin de vérifier que les composants, les matériaux et l’ouvraison présentent la qualité et, le cas échéant, existent dans les quantités requises, le maître d’œuvre a le droit de les inspecter, de les examiner, de les mesurer et de les tester, ainsi que de vérifier les étapes de préparation, de fabrication ou de construction de tout ce qui est en cours de préparation, de fabrication ou de construction pour être livré au titre du marché. Les modalités spécifiques concernant les inspections et les tests sont définies à l’article 41 des conditions particulières.

En outre, si les conditions particulières l’exigent (article 40.3 des conditions générales), l’incorporation aux ouvrages des composants et des matériaux peut être soumise à une réception technique préliminaire.

La réception provisoire intervient lorsque les ouvrages sont achevés et que le maître d’ouvrage peut en prendre possession.

La réception définitive intervient après la période de garantie, lorsqu’il a été remédié à tous les vices. Le marché peut permettre la réception provisoire des ouvrages en parties ou tronçons (réception provisoire partielle).

La période de garantie indiquée dans le marché débute à la réception provisoire. S’agissant des éléments défectueux qui doivent être remplacés ou remis en état, la période de garantie recommence à compter du moment auquel le remplacement ou la remise en état est effectué d’une manière jugée satisfaisante par le maître d’œuvre.

Le contractant est tenu de remédier à tous les vices constatés dans les ouvrages pendant la période de garantie. Toutefois, il n’est pas responsable des vices qui sont, par exemple, imputables à une utilisation anormale des ouvrages ou à des actes du maître d’ouvrage ou du maître d’œuvre.

21.9.2. Réception technique préliminaire: surveillance et contrôle des matériaux et ouvraisons

Lorsque le contractant estime que certains éléments sont prêts pour une réception technique préliminaire, il prend l’initiative d’adresser une demande au maître d’œuvre (article 40.3 des conditions générales). Si le maître d’œuvre juge ces éléments satisfaisants, il doit établir un certificat indiquant que les éléments répondent aux conditions fixées pour la réception technique préliminaire dans le marché.

Avant d’établir ce certificat, le maître d’œuvre procède aux inspections et aux tests. Ces opérations se déroulent au lieu de construction, sur le chantier ou en tout autre endroit indiqué dans le marché (article 41.2 des conditions générales).

Lorsqu’il élabore son programme de mise en œuvre des tâches, le contractant doit prévoir les inspections et les tests à effectuer par le maître d’œuvre ainsi que les procédures de réception. Le contractant doit en outre inclure dans le montant de son offre tous les frais à sa charge en ce qui concerne les inspections et les tests comme prévu dans le marché.

Si le maître d’œuvre et le contractant sont en désaccord quant aux résultats des tests, l’une ou l’autre des parties peut demander que les tests soient refaits ou réalisés par un expert indépendant. Dans ce cas, les frais des contre-épreuves sont à la charge de la partie qui a tort. Les résultats des contre-épreuves sont décisifs (article 41.6 des conditions générales).

Les composants et matériaux qui n’ont pas la qualité spécifiée sont rebutés. L’article 42 des conditions générales décrit la procédure à suivre dans ce cas, notamment la possibilité offerte au maître d’ouvrage d’employer un autre contractant pour remédier à tout vice (article 42.4 des conditions générales).

Il convient de souligner que la signature d’un certificat de réception technique préliminaire n’a pas de caractère définitif. Elle n’empêche pas le maître d’œuvre de rebuter des composants ou des matériaux si des vices ou des malfaçons y sont ultérieurement constatés (article 40.4 des conditions générales).

Dans l’exercice de ses fonctions, et en particulier lors des inspections et des tests, le maître d’œuvre a souvent accès à des informations de nature commerciale concernant les méthodes de construction et les procédés de l’entreprise. Il est tenu de respecter le caractère confidentiel de ces informations (article 41.7 des conditions générales).

21.9.3. Réception provisoire partielle

La réception provisoire partielle est la réception à titre provisoire de parties ou tronçons d’ouvrages qui sont achevés et peuvent être utilisés par le maître d’ouvrage (article 59.2 des conditions générales).

Dans les situations d’urgence, le maître d’ouvrage peut prendre possession d’une partie des ouvrages même s’ils n’ont pas fait l’objet d’une réception provisoire partielle. Dans ce cas, le maître d’œuvre est tenu d’établir une liste des travaux en suspens et de la faire préalablement approuver par le contractant. Le contractant est alors autorisé à achever les travaux en suspens dès que possible (article 59.1 des conditions générales).

21.9.4. Réception provisoire

Le contractant est tenu d’engager le processus de réception provisoire des ouvrages. Le contractant peut demander la réception provisoire au plus tôt 15 jours avant la date à laquelle, à son avis, les travaux seront achevés et prêts pour la réception provisoire. Dans un délai de 30 jours à compter de la réception de la demande du contractant, le maître d’œuvre est tenu d’établir le certificat de réception provisoire à l’intention du contractant, avec copie au maître d’ouvrage, ou de rejeter la demande (article 60.2 des conditions générales). Si le maître d’œuvre omet soit de délivrer le certificat de réception provisoire, soit de rejeter la demande du contractant dans un délai de 30 jours, il est réputé avoir délivré ce certificat le dernier jour de ce délai (article 60.3 des conditions générales).

Après la réception provisoire des ouvrages, le contractant est tenu de procéder au démantèlement et à l’enlèvement du chantier de tous ses équipements encore présents, des structures temporaires ainsi que des matériaux dont il n’a plus besoin, de faire disparaître les gravats ou encombrements et de remettre les lieux en l’état conformément au marché (article 60.4 des conditions générales). L’obligation faite au contractant de laisser les lieux en bon état revêt une importance primordiale puisqu’il en découle des conséquences tant financières qu’environnementales. Il convient d’accorder une attention particulière non seulement aux ouvrages achevés et à leurs environs, mais aussi aux carrières, zones d’emprunt, bâtiments, sources d’eau, etc., que le maître d’ouvrage a mis à disposition du contractant. Le maître d’œuvre doit veiller au respect de cette obligation.

Après la réception provisoire, et sans préjudice de la période de garantie dont il est question ci-dessous, le contractant n’est plus responsable des risques auxquels peuvent être exposés les ouvrages et qui résultent de causes qui ne lui sont pas imputables. Toutefois, il demeure responsable, à partir de la date de la réception provisoire, de la solidité des ouvrages pendant la période prescrite par le droit du pays où les travaux sont effectués, qui précise également la nature et l’étendue de cette responsabilité (article 61.8 des conditions générales).

21.9.5. Période de garantie et obligations au titre de la garantie

La période de garantie débute à la date de réception provisoire et, en l’absence de précision dans les conditions particulières, porte sur 365 jours. Au besoin, des périodes de garantie différentes peuvent être définies pour les différents tronçons des ouvrages.

La période de garantie des éléments qui ont été remplacés ou réparés ne commence qu’à compter de la date à laquelle les vices constatés sont réparés par le contractant et certifiés par le maître d’œuvre.

Le principal objet de la période de garantie est de montrer, dans des conditions d’exploitation réelles, que les travaux ont été, d’un point de vue technique, effectués conformément aux conditions fixées dans le marché. Au cours de cette période, le contractant est tenu d’achever tous travaux en suspens susceptibles d’être énumérés dans le certificat de réception provisoire partielle. Il doit également remédier aux vices qui apparaissent au cours de la période de garantie (article 61.1 des conditions générales).

En général, le marché ne prévoit pas que le contractant assure l’entretien courant pendant la période de garantie, sauf indication contraire dans les conditions particulières (avec les dispositions correspondantes dans les spécifications techniques) (article 61.6 des conditions générales).

Si des vices ou des dommages imputables au contractant apparaissent ou surviennent au cours de la période de garantie, le maître d’ouvrage ou le maître d’œuvre le notifie au contractant. Si celui-ci omet de réparer un vice dans le délai indiqué dans la notification, le maître d’ouvrage peut effectuer lui-même les réparations ou les faire effectuer par un tiers aux frais et risques du contractant. Dans ce cas, les frais d'exécution des réparations sont prélevés sur les sommes dues au contractant ou sur les garanties détenues à son égard, ou sur les deux. Le maître d’ouvrage a également la possibilité de résilier le marché (article 61.3 des conditions générales).

21.9.6. Réception définitive

Le maître d’œuvre doit délivrer un certificat de réception définitive au contractant, avec copie au maître d’ouvrage, dans un délai de 30 jours après l’expiration de la dernière période de garantie (lorsqu’il y en a plusieurs).

Le certificat de réception définitive ne délie pas le contractant de toutes les obligations qui lui incombent au titre du marché et il demeure responsable, à partir de la date de la réception provisoire, de la solidité des ouvrages, telle que prescrite par le droit du pays où les travaux sont effectués. Il est possible que les ouvrages comportent des vices cachés ou des malfaçons qui n’étaient pas décelables à la fin de la période de garantie. Le contractant demeure responsable de ces vices ou malfaçons pendant les périodes et pour l’étendue prescrites dans le marché et par le droit du pays où les travaux sont effectués.

Plusieurs conséquences découlent de la signature du certificat de réception définitive. Par exemple, le contractant est tenu de restituer au maître d'œuvre tous les documents contractuels (article 8.1 des conditions générales). Il doit soumettre au maître d’œuvre un projet de décompte définitif dans un délai de 90 jours à compter de la délivrance du certificat de réception définitive (article 51.1 des conditions générales). Les retenues de garantie ou la garantie de rétention et la garantie de bonne exécution doivent être libérées en faveur du contractant dans un délai de 60 jours à compter de la délivrance du décompte définitif signé par le maître d’ouvrage (articles 47.3 et 15.8 des conditions générales). Bien entendu, il peut subsister à ce stade des points litigieux faisant l’objet d’un règlement à l’amiable, d’une procédure de conciliation ou d’arbitrage ou d’une autre procédure juridictionnelle. Dès lors, les retenues de garantie ou la garantie de rétention et la garantie de bonne exécution sont libérées à hauteur de leur montant total à l’exception des montants faisant l’objet d’un règlement à l’amiable, d’une procédure d’arbitrage ou d’une procédure juridictionnelle (article 51.3 des conditions générales).

21.10. Propriété des installations et des matériaux

La protection minimale garantie au maître d’ouvrage est décrite à l’article 43.1 des conditions générales, qui prévoit que tous les éléments apportés sur le chantier, à l’exception des véhicules servant au transport vers le chantier ou hors du chantier des ouvriers, des matériaux, etc. sont réputés être destinés exclusivement à l’exécution des travaux sur le chantier. Dès lors, le contractant ne peut pas les utiliser pour exécuter des travaux dans le cadre d’autres contrats. Si le contractant souhaite enlever du chantier des équipements ou ouvrages temporaires ou des installations ou matériaux, il doit tout d’abord obtenir le consentement du maître d’œuvre. Les demandes et consentements se font par écrit afin d’en conserver la trace.

Les conditions particulières peuvent prévoir que la propriété des équipements, matériaux, etc. soit dévolue au maître d’ouvrage pendant toute l’exécution du marché, ou que d’autres arrangements soient pris pour protéger le maître d’ouvrage pendant cette période (article 43.2 des conditions générales). Dans certains systèmes juridictionnels, en cas de faillite d’un contractant, d’autres créanciers peuvent faire valoir un droit de propriété de meilleur rang et donc bénéficier d’un droit prioritaire sur les biens. Dans ces systèmes juridictionnels, la dévolution légale de la propriété ou l’établissement d’une sûreté est essentiel pour protéger les droits du maître d’ouvrage et lui permettre d’achever les travaux.

Cette précaution est tout aussi importante en cas de résiliation du marché pour défaut d’exécution du contractant, lorsque le maître d’ouvrage a le droit d’utiliser les équipements, ouvrages temporaires, installations et matériaux se trouvant sur le chantier pour achever les travaux (article 43.3 des conditions générales). La situation est différente lorsque le contractant est en droit de résilier le marché. Dans ce cas, il peut enlever ses équipements du chantier, mais sous réserve de la loi du pays du maître d’ouvrage.

L’article 43.4 des conditions générales traite de la situation dans laquelle le contractant loue des équipements, ouvrages temporaires, etc. Il prévoit qu’en cas de résiliation par le maître d’ouvrage, le contractant doit convenir avec le propriétaire que celui-ci loue les éléments au maître d’ouvrage aux mêmes conditions qu’il les a loués au contractant. Il impose également au propriétaire de permettre l’utilisation de ces éléments par un autre entrepreneur travaillant pour le maître d’ouvrage pour l’achèvement des travaux.

21.11. Régime fiscal et douanier

Le dédouanement, les licences d’importation et d’exportation, les formalités portuaires, de stockage et de transport incombent normalement au contractant, qui doit prendre toutes les mesures nécessaires, en temps utile, pour satisfaire aux conditions fixées dans son programme.

Au titre du FED, conformément à l’annexe IV, article 31, de l’accord de Cotonou [2], le contractant est normalement tenu de payer les droits de douane et autres taxes pour les éléments importés aux fins de les incorporer dans les ouvrages, sauf indication contraire du marché. Toutefois, les éléments d’équipements et d’ouvrages temporaires doivent être admis en franchise de droits. Dans ces circonstances, il est important de préciser les limites quant à l’utilisation de ces éléments d’équipements et d’ouvrages temporaires ainsi que tout délai imparti pour leur réexportation une fois les travaux achevés.

Au titre de l’annexe IV, article 31, paragraphe 2, point b), de l’accord de Cotonou, les bénéfices et autres revenus résultant des travaux sont imposables si le contractant est établi dans le pays où les travaux sont effectués ou, en tout état de cause, si la durée des travaux est supérieure à 6 mois. Si l’État ACP applique un régime plus favorable à d’autres États ou organisations internationales, il doit également l’appliquer aux projets financés par le FED (voir annexe IV, article 31, paragraphe 1, de l’accord de Cotonou).

Le maître d’ouvrage doit apporter toute l’aide qu’il peut au contractant en ce qui concerne le dédouanement, mais c’est le contractant qui est responsable en dernier ressort du respect des obligations fiscales et douanières.

21.12. Révision des prix

Le contractant est lié par les taux et prix indiqués dans le marché et supporte le risque d’augmentation des prix de la main-d’œuvre, des matériaux, etc. pendant la période de mise en œuvre des tâches. La révision des prix est cependant autorisée si elle est prévue dans les conditions particulières (article 48.2 des conditions générales) [3]. Toutefois, en cas de modification des lois ou des règlements ou décisions d’une autorité publique entraînant des frais supplémentaires pour le contractant, une révision des prix est possible même si elle n’est pas prévue dans les conditions particulières (article 48.4 des conditions générales). Il peut s’agir, par exemple, de l’introduction de nouvelles taxes.

La «révision des prix» désigne toute modification apportée au montant du marché en raison de facteurs extérieurs indépendants de la volonté du maître d’ouvrage et du contractant, et qui tient compte de la variation du prix d’éléments significatifs des coûts du contractant, comme la main-d’œuvre et les matériaux (articles 48.2 et 48.4 des conditions générales). La révision des prix peut donner lieu à une augmentation ou une réduction du montant du marché.

La révision des prix nécessite une date de référence à laquelle les prix sont déterminés. Cette date est fixée 30 jours avant la date limite de soumission des offres ou, dans le cas d’un marché de gré à gré, c'est la date à laquelle le marché a été signé par le contractant (article 48.3 des conditions générales).

Les modalités de la révision sont mentionnées dans les conditions particulières, qui doivent préciser les éléments pouvant faire l’objet d’une révision des prix. Il s’agit normalement des matériaux utilisés en très grande quantité (par exemple, ciment, agrégats, bois, acier, carburant), qui font souvent l’objet de formules mono-matériaux, ainsi que d’autres éléments entrant dans le calcul de la formule proportionnelle, comme la main-d’œuvre répartie par catégories (par exemple, personnel de bureau, divers corps de métiers, conducteurs d’engins, manœuvres). La révision des prix suppose bien entendu que les prix de base de ces éléments soient indiqués clairement dans les documents contractuels.

Si les conditions particulières indiquent que les prix effectivement payés par le contractant constituent la base de la révision des prix, ce dernier doit fournir les factures. Cela n’est pas nécessaire lorsque les conditions particulières retiennent l’indice des prix comme base. Cette méthode ne peut être utilisée que pour les éléments pour lesquels un indice de prix est régulièrement publié dans les États concernés. Bien que cette méthode ne donne qu’une idée approximative de l’effet des augmentations de prix sur les coûts supportés par le contractant, elle est en revanche beaucoup plus simple à utiliser. Si c’est cette méthode qui est retenue, les conditions particulières doivent en préciser les modalités.

Si le contractant n’achève pas les travaux à la date correspondant à la fin de la période initiale d’exécution des tâches ou de sa prolongation, les prix sont «gelés» en ce sens qu’ils ne peuvent pas être augmentés. Si toutefois le prix des éléments de base a diminué après la date indiquée, les déductions correspondantes sont effectuées sur les montants dus au contractant (article 48.5 des conditions générales).

21.13. Paiements

21.13.1. Principes généraux

Le contractant a droit à des paiements à différentes étapes de l’exécution du marché:le préfinancement, les paiements intermédiaires et le paiement final. Ces paiements doivent être effectués en euros ou en monnaie nationale (uniquement en cas de gestion indirecte), tel qu’indiqué dans les conditions particulières (article 44.1). Sauf indication contraire dans les conditions particulières, la garantie de bonne exécution est obligatoire. Cela signifie qu’aucun paiement ne peut être effectué tant que le contractant n’a pas fourni la garantie de bonne exécution. Le contractant est également tenu de constituer une garantie pour préfinancement, sauf indication contraire dans les conditions particulières [article 46.3, point c)].

Le préfinancement est remboursé par le contractant moyennant des retenues effectuées sur les paiements intermédiaires auxquels il a droit.

Les paiements intermédiaires sont des paiements, normalement mensuels, versés au titre des travaux qui ont été exécutés par le contractant (article 50.7 des conditions générales). Ils sont normalement calculés après évaluation des travaux exécutés et application des prix unitaires aux quantités. Les retenues effectuées sur les paiements intermédiaires servent non seulement au remboursement du préfinancement, mais comprennent aussi une retenue de garantie (article 47 des conditions générales – sauf si le maître d’ouvrage accepte de remplacer les retenues de garantie par une garantie de rétention). En principe, le montant des prélèvements sur les paiements intermédiaires qui doit être retenu en garantie de l’exécution des obligations du contractant pendant la période de garantie est égal à 10 % de chaque paiement.

Le contractant peut recevoir le paiement final une fois que le décompte définitif est délivré par le maître d’œuvre.

Dans le cadre des marchés en gestion indirecte qui font l’objet d’un contrôle ex ante de la Commission, les paiements sont normalement effectués, après accord du maître d’ouvrage et approbation de la délégation de l’Union, directement au contractant par la Commission.

Les contractants sont incités à communiquer par voie électronique leurs rapports et autres documents (le cas échéant) se rapportant aux demandes de paiement, si la législation nationale du maître d’ouvrage (dans le cadre d’une gestion indirecte) le permet.

21.13.2. Préfinancement

Des paiements de préfinancement peuvent être versés au contractant uniquement si les conditions particulières le prévoient (article 46).

Le contractant peut demander deux types de préfinancement:

un préfinancement forfaitaire versé dès le début du marché pour lui permettre de faire face aux débours entraînés par le démarrage des travaux; il ne peut être supérieur à 10 % du prix du marché initial;
un préfinancement pour l’achat d’équipements, d’outils et de matériaux nécessaires à l’exécution du marché et pour d’autres dépenses préalables importantes, comme les études et l’acquisition de brevets; ces avances ne peuvent être supérieures à 20 % du prix du marché (articles 46.1 et 46.2 des conditions générales).

Aucun préfinancement n’est accordé avant la conclusion du marché et la constitution de la garantie de bonne exécution et de la garantie pour préfinancement (article 46.3 des conditions générales).

Le remboursement du préfinancement s’effectue normalement par des retenues sur les paiements intermédiaires versés au contractant. En règle générale, le remboursement du préfinancement forfaitaire doit être effectué au plus tard lorsque 80 % du montant du marché ont été payés (90 % dans le cas du préfinancement pour l’achat d’équipements, d’outils et de matériaux).

La garantie pour préfinancement est normalement diminuée au fur et à mesure du montant remboursé sur les paiements intermédiaires et est libérable dès que la totalité du préfinancement est remboursée (article 46.7 des conditions générales).

La situation est quelque peu différente si la garantie pour préfinancement cesse d’être valable et que le contractant n’y remédie pas. Dans ce cas, le préfinancement peut être recouvré directement moyennant des retenues opérées par le maître d’ouvrage sur de futurs paiements dus au contractant. Le maître d’ouvrage peut même résilier le marché (article 46.5 des conditions générales).

21.13.3. Paiements intermédiaires

Le contractant doit soumettre une facture pour paiement intermédiaire au maître d’œuvre à la fin de chaque période d’un mois, sauf si une autre période est indiquée dans les conditions particulières (article 50.7). Au démarrage des travaux, le maître d’œuvre convient avec le contractant de la forme et du contenu du «dossier» de paiement (article 50.1 des conditions générales).

Les paiements intermédiaires sont versés pour les travaux exécutés par le contractant, les installations et matériaux livrés sur le chantier et incluent d’autres sommes, comme celles résultant d’une révision des prix. Des retenues doivent être faites pour le remboursement du préfinancement et pour les sommes retenues en garantie de l’exécution des obligations du contractant pendant la période de garantie (articles 50.1 et 47 des conditions générales).

L’article 50.2 des conditions générales indique les conditions qui doivent être satisfaites avant le paiement des installations et matériaux livrés sur le chantier. Le paiement de ces éléments ne signifie pas que le maître d’œuvre les a approuvés. Il est libre de les refuser ultérieurement (article 50.3 des conditions générales) et le paiement ne délie pas le contractant de sa responsabilité à l’égard de toute perte ou tout endommagement des installations et matériaux se trouvant sur le chantier.

Dans un délai de 30 jours à compter de la réception de la facture pour paiement intermédiaire soumise par le contractant, le maître d’œuvre est tenu d’adresser au maître d’ouvrage et au contractant, après avoir dûment vérifié que la facture reflète la somme due, un état de décompte indiquant le montant qu’il estime être dû au contractant [article 50.5, points a) et b), des conditions générales]. Le maître d’œuvre est libre de corriger des erreurs ou de modifier des montants figurant dans des états antérieurs (article 50.6 des conditions générales).

21.13.4. Évaluation des travaux

Pour déterminer les paiements à verser au contractant, le maître d’œuvre doit évaluer ou mesurer les travaux exécutés par le contractant. Le mode d’évaluation dépend du type de marché:

a) pour les marchés à forfait, le maître d’œuvre doit demander un sous-détail du prix du marché (article 18.1 des conditions générales) et s’en servir comme base pour calculer la valeur des travaux exécutés. Si le marché prévoit des versements en plusieurs tranches, le paiement des pourcentages indiqués du montant du marché intervient lorsque les différentes tranches de travaux sont achevées;

b) pour les marchés à prix unitaires, les prix unitaires mentionnés dans le marché sont appliqués à la masse des travaux réellement exécutés. Le paiement se fonde sur l’évaluation ou la mesure des travaux réellement exécutés et sur la valeur des installations et matériaux se trouvant sur le chantier.

Lorsqu’il procède à la mesure des travaux, le maître d’œuvre est tenu d’en aviser le contractant afin que celui-ci puisse y assister ou s’y faire représenter par un mandataire qualifié. Le contractant est tenu d’apporter son concours à ces mesures et de fournir toutes les précisions demandées par le maître d’œuvre. S’il n’assiste pas aux mesures ou ne s’y fait pas représenter par un mandataire qualifié, le contractant est privé du droit de les contester par la suite [article 49.1, point b), sous iv), des conditions générales].

Sauf indication contraire dans le marché, les mesures sont effectuées en net [article 49.1, point b), sous v), des conditions générales]. Cela signifie que tout travail supplémentaire requis, comme une excavation supplémentaire pour agrandir l’espace de travail ou encore une excavation pour aller au-delà de la profondeur nécessaire, n’est pas mesuré pour les besoins du paiement, sauf si la méthode de mesure prévoit des postes spécifiques à cette fin;

c) pour les marchés en dépenses contrôlées, le montant dû au titre du marché doit être déterminé sur la base des coûts réels, majorés d’un commun accord des frais généraux et des bénéfices. Les conditions particulières doivent indiquer les informations que le contractant doit fournir au maître d’œuvre ainsi que la manière dont il doit les fournir.

21.13.5. Retenues de garantie

Les retenues de garantie prélevées sur les paiements intermédiaires constituent une sécurité supplémentaire pour l’exécution des travaux par le contractant pendant la période de garantie. La retenue maximale autorisée est de 10 % du prix du marché, mais un pourcentage moindre peut être suffisant en fonction des risques inhérents au marché et compte tenu du fait que ces prélèvements doivent être financés par le contractant et peuvent donc faire augmenter le montant des offres.

Le contractant peut proposer une garantie de rétention en lieu et place des retenues de garantie au plus tard à la date convenue pour le début des travaux (article 47.2 des conditions générales). Cette substitution requiert l’approbation préalable du maître d’ouvrage, afin qu’il s’assure, de la même manière que pour la garantie de bonne exécution mentionnée à l’article 15 des conditions générales, que la garantie est conforme aux obligations contractuelles.

Les retenues de garantie ou la garantie de rétention sont libérées dans un délai de 60 jours à compter de la délivrance du décompte définitif signé. Cependant, dans le cas de marchés appliquant des conditions générales antérieures à la version 2015 du PRAG, le délai de libération est de 45 jours.

21.13.6. Décompte définitif

Le contractant engage la procédure en soumettant au maître d’œuvre un projet de décompte définitif. Sauf convention contraire dans les conditions particulières, le délai pour cette soumission est de 90 jours après la délivrance du certificat de réception définitive (article 51.1 des conditions générales).

Pour que la soumission se fasse dans les délais impartis, il est essentiel que le contractant actualise ses registres au fur et à mesure de l’avancement des travaux et que les calculs soient faits progressivement plutôt que laissés en attente jusqu’à l’achèvement des travaux. Il est également essentiel que le contractant fasse figurer dans son projet de décompte définitif tous les montants qu’il estime lui être dus puisqu’il lui sera impossible d’en faire la réclamation à une date ultérieure (article 51.5 des conditions générales).

Dans un délai de 90 jours à compter de la réception du projet de décompte définitif et de toutes les pièces justificatives prévues par le marché, le maître d’œuvre est tenu de préparer et signer le décompte définitif, qui détermine le montant définitif dû aux parties au titre du marché (article 51.2 des conditions générales). Le maître d’ouvrage et le contractant signent ensuite le décompte définitif, reconnaissant ainsi la valeur globale et définitive des travaux exécutés au titre du marché, et transmettent un exemplaire signé au maître d’œuvre, accompagné d’une facture pour le paiement des sommes dues au contractant. Toutefois, le décompte définitif exclut les montants qui font à ce moment-là l’objet de négociations, d’une procédure de conciliation ou d’arbitrage ou d’une procédure juridictionnelle (article 51.3 des conditions générales).

Une fois signé, le décompte définitif a valeur de quittance déchargeant le maître d’ouvrage de son obligation de paiement, à l’exception des montants qui demeurent litigieux. La quittance devient libératoire après paiement de tous les montants dus conformément au décompte définitif et après restitution de la garantie de bonne exécution au contractant (article 51.4 des conditions générales).

21.13.7. Retards de paiement

Conformément à l’article 44.3 des conditions générales, complétées par les conditions particulières, les délais de paiement varient en fonction de plusieurs critères. Tous les paiements doivent être exécutés dans un délai de 90 jours pour ce qui concerne le FED, tandis que pour les marchés financés par le budget de l’Union, les délais varient en fonction du mode de gestion (centralisée/directe; décentralisée/indirecte), mais aussi du type de paiement demandé (préfinancement, paiement intérimaire, décompte définitif).

Pour les marchés en gestion directe et conformément à l’article 53.1 des conditions particulières, si le délai de paiement indiqué dans le marché est dépassé, le contractant a automatiquement droit à des intérêts de retard. Toutefois, à titre exceptionnel, lorsque les intérêts sont d’un montant inférieur ou égal à 200 EUR, ils ne sont versés au contractant que sur demande, présentée dans les deux mois qui suivent la réception du paiement tardif.

Pour les marchés en gestion indirecte et conformément à l’article 53.1 des conditions générales, le contractant n’aura droit à des intérêts de retard (quel que soit le montant) que sur demande, présentée dans les deux mois qui suivent la réception du paiement tardif.

Les intérêts de retard sont calculés:

au taux de réescompte appliqué par la banque centrale du pays où les travaux sont exécutés si les paiements sont effectués en monnaie de ce pays;
au taux appliqué par la Banque centrale européenne à ses opérations principales de refinancement en euros tel que publié au Journal officiel de l’Union européenne, série C, si les paiements sont effectués en euros,

en vigueur le premier jour du mois au cours duquel le délai a expiré, majoré de trois points et demi de pourcentage. Les intérêts de retard doivent porter sur la période écoulée entre la date limite de paiement et la date à laquelle le compte du maître d’ouvrage est débité.

Conformément à l’article 38.2 des conditions générales, le contractant a le droit, après avoir donné un préavis de 30 jours, de suspendre tout ou partie des travaux lorsque le paiement accuse un retard de plus de 30 jours (le préfinancement et les avances ne sont pas concernés) [4]. Les travaux reprennent lorsque le contractant a reçu le paiement ou des preuves raisonnables de l’exécution du paiement.

Les conditions générales stipulent que tout défaut de paiement de plus de 120 jours à compter de l’expiration du délai de paiement autorise le contractant à résilier le marché conformément à la procédure énoncée à l’article 65 des conditions générales.

21.13.8. Demandes de paiement supplémentaire

L’article 55 des conditions générales énonce la procédure à suivre pour effectuer les demandes de paiement supplémentaire. Il indique des délais pour la notification et la justification des demandes. Le contractant doit informer par une notification le maître d’œuvre de son intention de présenter sa demande dans un délai de 15 jours à compter du moment où il a eu ou aurait dû avoir connaissance des circonstances, en exposant les raisons de sa demande. Il doit ensuite présenter toutes les précisions nécessaires concernant sa demande dès que cela est possible, mais au plus tard 60 jours à compter de la date de la notification de son intention de demander un paiement supplémentaire. Toutefois, le maître d’œuvre peut convenir d’une autre date limite, qui ne peut en aucun cas dépasser la date de soumission du projet de décompte définitif. La présentation tardive d’une demande ou des précisions y afférentes constitue un motif suffisant pour rejeter la demande (article 55.3 des conditions générales).

Aucun délai n’est imposé au maître d’œuvre pour déterminer le montant de la demande. Avant de prendre sa décision, le maître d’œuvre consulte le maître d’ouvrage et, le cas échéant, le contractant.

21.13.9. Paiements au profit de tiers

Les ordres de paiement au profit de tiers ne peuvent normalement être exécutés qu’une fois que le contractant a notifié au maître d’ouvrage la cession de tout ou partie du marché au profit d’un tiers et que le maître d’ouvrage a donné son consentement écrit (articles 54.1 et 6.2 des conditions générales).

Quoique le maître d’ouvrage n’ait pas de lien officiel avec les sous-traitants, des paiements directs peuvent toutefois être effectués à titre exceptionnel au profit de ces derniers s’il y va de l’intérêt du maître d’ouvrage (article 52 des conditions générales). Tel peut être le cas si le maître d’œuvre est saisi d’une réclamation de la part d’un sous-traitant qui lui indique qu’il n’est pas payé par le contractant.

Dans ces circonstances, le maître d’œuvre doit étudier la question et s’enquérir du bien-fondé de la réclamation auprès du contractant. Si la réclamation est fondée et que le contractant n’effectue pas le paiement, le maître d’œuvre peut établir un décompte en faveur du sous-traitant. Le paiement sera alors effectué sur les sommes restant dues au contractant au moment considéré.

21.14. Suspension

Diverses raisons peuvent justifier la suspension d’un marché. Parfois, le droit applicable au marché prévoit des motifs spéciaux de suspension qui sont en sus des motifs qui figurent dans le marché. L’article 38 des conditions générales prévoit trois cas de suspension du marché.

21.14.1. Suspension sur ordre de service du maître d’œuvre

Ce type de suspension peut porter sur tout ou partie des travaux pendant la durée et de la manière jugées nécessaires par le maître d’œuvre.

21.14.2. Suspension sur préavis du contractant

L’article 38.2 des conditions générales prévoit expressément que le contractant peut, moyennant un préavis de 30 jours, suspendre les travaux en cas de défaut de paiement de plus de 30 jours à compter de l’expiration du délai visé à l’article 44.3 des conditions générales. Cette disposition autorise le contractant à suspendre ou réduire le rythme des travaux.

21.14.3. Suspension en cas d’erreurs substantielles, d’irrégularités ou de fraude présumées

Cette suspension peut être notifiée par le maître d’œuvre ou le maître d’ouvrage. Si l’erreur substantielle, l’irrégularité ou la fraude au cours de la procédure d’attribution ou de l’exécution du marché n’est pas confirmée, l’exécution du marché doit reprendre le plus tôt possible.

Les conséquences contractuelles et financières de la suspension sont énoncées aux articles 38.4 à 38.6 des conditions générales.

21.15. Défaut d’exécution et résiliation

21.15.1. Défaut d’exécution

Il y a défaut d’exécution du marché lorsque l’une des parties au marché ne s’acquitte pas des obligations qui lui incombent au titre du marché. Certains défauts d’exécution ne revêtent qu’une importance mineure tandis que d’autres, comme le non-achèvement des travaux au terme de la période de mise en œuvre des tâches ou le non-paiement par le maître d’ouvrage des sommes dues au contractant, constituent des défauts graves d’exécution et sont lourds de conséquences pour la partie lésée.

Les défauts graves d’exécution, énumérés aux articles 64.2 (inexécution de la part du contractant) et 65.1 (inexécution de la part du maître d’ouvrage) des conditions générales, peuvent entraîner la résiliation du marché par la partie lésée.

En outre, que les défauts d’exécution entraînent ou non la résiliation du marché conformément aux articles mentionnés ci-dessus, la partie lésée peut réclamer une indemnisation.

L’indemnisation à laquelle a droit la partie lésée peut prendre la forme de dommages et intérêts ou d’une indemnité forfaitaire, les deux termes étant définis dans le glossaire qui figure à l’annexe 1 du PRAG.

L’indemnité forfaitaire est un dédommagement convenu à l’avance par les parties et indiqué dans le marché comme étant une estimation réelle des pertes subies par la partie lésée en raison d'un défaut d’exécution donné. Dans les marchés de travaux, l’exemple le plus simple et le plus fréquemment cité est celui du contractant qui ne parvient pas à achever et livrer les ouvrages à la date convenue. Dans ce cas, le maître d’ouvrage a droit, à titre d’indemnité forfaitaire, à la somme indiquée dans le marché pour chaque jour de retard dans la livraison des ouvrages en raison d’une inexécution de la part du contractant. Le maître d’ouvrage n’a pas à prouver la réalité du préjudice subi. Le retard à lui seul suffit pour ordonner le paiement de l’indemnité forfaitaire.

Les dommages et intérêts, quant à eux, ne sont pas convenus d’avance. Une partie lésée qui réclame des dommages et intérêts doit apporter la preuve du préjudice qu’elle a subi, que ce soit par accord direct avec la partie responsable du défaut d'exécution ou par voie d’arbitrage ou juridictionnelle.

Lorsqu’une indemnité forfaitaire pour un défaut d’exécution donné a été convenue dans le marché, la partie lésée ne peut pas par la suite réclamer des dommages et intérêts au titre de ce défaut d’exécution.

Le montant de l’indemnisation, qu’il s’agisse d’une indemnité forfaitaire ou de dommages et intérêts, à laquelle le maître d’ouvrage a droit, peut être déduit de toute somme qu’il doit au contractant ou, à défaut, de toute garantie appropriée (à savoir généralement la garantie de bonne exécution). Si au moment considéré il ne doit aucune somme au contractant, le maître d’ouvrage ne peut recouvrer son dû qu’auprès du garant ou moyennant une action en justice contre le contractant.

21.15.2. Résiliation par le maître d’ouvrage

Les conditions générales énumèrent plusieurs motifs qui autorisent le maître d’ouvrage à résilier le marché et indiquent également quels sont ses droits à la résiliation. Avant de recourir à la résiliation du marché, il convient d’envisager l’émission d’avertissements au contractant, ou, en cas de vices, l’envoi d’instructions visant à remédier à la situation.

Les motifs de résiliation mentionnés à l’article 64.2 des conditions générales se rapportent généralement à des inexécutions ou incapacités de la part du contractant. Néanmoins, le maître d’ouvrage peut également résilier le marché en raison d’une modification de l’organisation de l’entreprise afférente à la personnalité, la nature ou le contrôle juridiques du contractant pour laquelle ce dernier n’a pas obtenu le consentement préalable du maître d’ouvrage moyennant un avenant au marché [article 64.2, point f), des conditions générales].

En cas de résiliation du marché par le maître d’ouvrage pour les motifs évoqués ci-dessus, un préavis de 7 jours doit être donné au contractant. Ce délai de 7 jours n’a pas pour but de donner au contractant la possibilité de remédier à son inexécution, mais plutôt de lui permettre de prendre les dispositions nécessaires pour quitter le chantier.

Le maître d’ouvrage peut également, à tout moment et avec effet immédiat, résilier le marché pour d’autres raisons, qu’elles soient prévues ou non ailleurs dans les conditions générales (articles 64.1 et 64.9 des conditions générales). Lorsque la résiliation ne résulte pas d’un acte ou d’une omission du contractant, d’un cas de force majeure ou d’autres circonstances en dehors du contrôle du maître d’ouvrage, le contractant est en droit de réclamer une indemnité pour le préjudice subi, en plus des sommes qui lui sont dues pour les travaux déjà exécutés.

La résiliation du marché n’entraîne pas la cessation de tous les droits et obligations des parties ni de leurs activités.

En effet, le maître d’œuvre est tenu dans ce cas d’établir un rapport détaillé des travaux exécutés par le contractant, notamment un inventaire des ouvrages temporaires, installations, matériaux et équipements se trouvant sur le chantier ainsi que des paiements dus aux salariés du contractant et au maître d’ouvrage. Le maître d’ouvrage a le droit d’acquérir les structures temporaires, installations et matériaux déjà fournis ou commandés par le contractant, mais non encore livrés (article 64.6 des conditions générales). Ces droits permettent au maître d’ouvrage d’achever lui-même les travaux ou d’en confier l’exécution à une autre partie aux frais du contractant.

Le montant net dû au contractant ne peut être déterminé et payé que lorsque les travaux sont achevés dans leur intégralité et que la valeur totale des marchés conclus avec des tiers et d’autres frais ont été prélevés sur les sommes dues au contractant (article 64.7 des conditions générales).

Le maître d’ouvrage est également en droit d’obtenir du contractant, en plus des coûts supplémentaires nécessaires à l’achèvement des travaux, réparation du préjudice qu’il a subi, à concurrence de maximum 10 % du montant du marché, comme prévu à l’article 64.8.

21.15.3. Résiliation par le contractant

À la différence du maître d’ouvrage, le contractant ne peut résilier le marché que pour quelques motifs bien précis énumérés à l’article 65.1 des conditions générales: le maître d’ouvrage ne paie pas les sommes dues, se soustrait systématiquement aux obligations qui lui incombent au titre du marché ou a suspendu les travaux pendant plus de 180 jours pour des raisons non spécifiées dans le marché et non imputables à un manquement du contractant. La résiliation prend effet de plein droit 14 jours après que le contractant a adressé son préavis de résiliation au maître d’ouvrage.

Sous réserve de la loi du pays dans lequel les travaux sont exécutés, le contractant a le droit, dès qu’il a résilié le marché, d’enlever immédiatement ses équipements du chantier (article 65.2 des conditions générales).

Le contractant a le droit d’être indemnisé par le maître d’ouvrage de tout préjudice ou dommage subi, à concurrence de maximum 10 % du prix du marché (article 65.3 des conditions générales).

21.15.4. Force majeure

Toute exécution du marché empêchée par un cas de force majeure n’est pas considérée comme un défaut d’exécution du marché (article 66.1 des conditions générales). La décharge peut être partielle ou totale et permet au contractant de demander la résiliation du marché.

Compte tenu des graves conséquences qui peuvent en découler, la qualification de «force majeure» n’est admise que dans des conditions très strictes, et toute notification d’un cas de force majeure doit être soigneusement examinée pour s’assurer que l’événement peut effectivement être qualifié de force majeure.

Pour établir l’existence d’un cas de force majeure, trois conditions doivent être réunies. Premièrement, le contractant a été confronté à des difficultés «imprévisibles», c’est-à-dire que l’événement a échappé à toutes les prévisions effectuées au moment de la conclusion du marché. En ce sens, les inondations et certains accidents, comme les explosions, peuvent dans certaines circonstances être prévisibles et, partant, leurs conséquences évitables. Deuxièmement, l’événement ne doit pas découler des actes du contractant. À titre d’exemple, les grèves et lock-out peuvent être provoqués par un acte du contractant et ne sont donc pas considérés, dans ce cas, comme un cas de force majeure. Enfin, la difficulté rencontrée doit être d’une ampleur ou d’une nature telle qu’elle rend l’exécution du marché impossible, que ce soit provisoirement ou définitivement. Cette dernière condition n’est pas satisfaite si, par suite de circonstances économiques ou sociales, l’exécution du marché devient seulement plus onéreuse.

En raison de ces conditions restrictives, aucune des parties ne doit pouvoir faire usage de la clause de force majeure pour se soustraire à ses obligations contractuelles ou pour résilier abusivement le marché. Tout différend entre les parties qui naîtrait de l’application de cet article sera tranché selon les procédures applicables au règlement des différends.

Lorsqu’il survient un cas de force majeure, il est probable qu’au moins l’une des parties subisse un préjudice. Le principe général est que «le préjudice est pour celui qui le subit». C’est la raison pour laquelle, à l’article 66.3 des conditions générales, le maître d’ouvrage n’a pas le droit d’avoir recours à la garantie de bonne exécution, de réclamer le paiement d’une indemnité forfaitaire ou de résilier le marché pour défaut d’exécution du contractant si celui-ci résulte d’un cas de force majeure. De même, le contractant n’a pas droit à des intérêts pour retards de paiement ou à d’autres mesures du fait d’une non-exécution de ses obligations par le maître d’ouvrage lorsque ces circonstances résultent d’un cas de force majeure.

La procédure à suivre lorsqu’il survient un cas de force majeure est indiquée à l’article 66.4 des conditions générales. Elle est engagée lorsque l’une des parties avise sans délai l’autre partie de l’événement particulier. Le contractant doit continuer à exécuter ses obligations dans la mesure du possible, et doit chercher tous autres moyens raisonnables lui permettant de remplir ses obligations. Cependant, ces autres moyens ne peuvent être mis à exécution que sur ordre du maître d’œuvre (article 66.4 des conditions générales). Le contractant peut prétendre au paiement de tous les frais supplémentaires supportés du fait des instructions du maître d’œuvre (article 66.5 des conditions générales).

En cas de persistance du cas de force majeure sur une durée de 180 jours, l’une ou l’autre des parties a le droit de résilier le marché moyennant un préavis de 30 jours (article 66.6 des conditions générales).

L’article 66.2 des conditions générales indique également qu’une décision de l’Union européenne de suspendre la coopération avec le pays partenaire est considérée comme un cas de force majeure quand elle implique la suspension du financement de ce marché.

21.16. Procédures de règlement des différends

Quoiqu’une partie puisse décider d’engager une procédure de règlement des différends prévue à l’article 68 des conditions générales pendant la période de mise en œuvre du marché, dans la plupart des cas, la procédure ne débute qu’après la période de mise en œuvre du marché ou à la résiliation prématurée de celui-ci. L’existence d’un différend dans le cadre d’un marché en cours d’exécution ne libère pas le contractant de son obligation de continuer à s’acquitter de ses obligations contractuelles avec toute la diligence requise. Il arrive parfois que la procédure de règlement des différends soit engagée plusieurs années après la réception provisoire, par exemple en cas de vices affectant la solidité des ouvrages, dont le contractant est responsable en vertu du droit du pays où les travaux sont effectués (article 61.8 des conditions générales).

21.16.1. Règlement à l’amiable

Lorsque survient un différend se rapportant au marché, les parties sont tenues de tout mettre en œuvre pour le régler à l’amiable. À cet effet, l’article 68.2 des conditions générales impose, comme première étape, que l’une des parties notifie le différend par écrit à l’autre partie, en indiquant sa position sur la question et en demandant un règlement à l’amiable (voir le modèle U1 et – subséquemment – le modèle U2). Une lettre d’information préalable émise en vue d’un ordre de recouvrement peut également faire office de demande formelle de règlement à l’amiable si cela est indiqué dans la lettre elle-même. L’autre partie doit répondre à cette demande dans un délai de 30 jours, en indiquant sa position sur le différend. Le principe général est en effet que les parties discutent du différend et, dans la mesure du possible, parviennent à le régler à l’amiable. Si la manière de régler un différend à l’amiable peut varier en fonction des procédures administratives internes du maître d’ouvrage concerné, celle-ci est en général de nature informelle. Néanmoins, afin d’assurer un certain degré d’efficacité et de transparence, l’article 68.2 des conditions générales établit des délais précis pour la procédure de règlement à l’amiable. Ces délais permettent d’éviter qu’une partie ne prolonge indéfiniment les négociations relatives au règlement à l’amiable dans le but de gagner du temps et sans réelle intention de parvenir à un accord. Le délai maximal pour parvenir à un règlement à l’amiable est fixé à 120 jours, à moins que les deux parties n’en conviennent autrement. La procédure de règlement à l’amiable peut même être réputée avoir échoué plus tôt si l’autre partie n’est pas d’accord avec la demande de règlement à l’amiable ou si elle n’y répond pas dans les 30 jours.

21.16.2. Procédure juridictionnelle

En cas d’échec de la tentative de règlement à l’amiable, chaque partie peut, en dernier recours, saisir une juridiction ou engager une procédure d’arbitrage, tel que prévu dans les conditions particulières du marché. Contrairement à la tentative de règlement à l’amiable, la juridiction ou le tribunal arbitral peuvent trancher le différend dont ils sont saisis même si l’autre partie ne coopère pas pendant la procédure, par exemple si elle choisit de ne pas comparaître. À la différence de la proposition faite lors d’une procédure de conciliation, la décision finale prise par la juridiction ou le tribunal arbitral est contraignante.

Les conditions particulières du marché désignent, le cas échéant, la juridiction ou le tribunal arbitral qui est compétent.

En règle générale, lorsque la Commission est le maître d’ouvrage, les différends sont soumis à la compétence exclusive des juridictions de Bruxelles.

Dans le cas de marchés en gestion indirecte financés par le FED, les conditions particulières opèrent une distinction entre les différends découlant de marchés nationaux et ceux découlant de marchés transnationaux. Conformément à l’annexe IV, article 30, point a), de l’accord de Cotonou, les différends découlant d’un marché national (c’est-à-dire un marché conclu avec un ressortissant de l’État du maître d’ouvrage) sont réglés conformément à la législation nationale de l’État ACP concerné.

Les différends découlant d’un marché transnational, c’est-à-dire un marché conclu avec un contractant qui n’est pas un ressortissant de l’État du maître d’ouvrage, sont, à moins que les parties n’en conviennent autrement, réglés par arbitrage conformément au règlement de procédure qui a été adopté par décision du Conseil des ministres ACP-CE (ci-après le «règlement de procédure du FED») [5].

Dans le cadre d’un marché transnational en gestion indirecte financé par le FED, les parties peuvent également choisir de ne pas soumettre leur différend à l'arbitrage, mais plutôt de suivre la législation nationale de l’État ACP concerné ou ses pratiques internationales établies. Elles peuvent en convenir au début du marché, avant qu’un différend ne survienne, ou ultérieurement. En tout état de cause, tout accord par lequel il est convenu de ne pas avoir recours à l’arbitrage dans le cadre d’un marché transnational doit être consigné par écrit et signé par les deux parties.

Si l’État ACP prévoit une voie de recours administrative interne, celle-ci sera nécessairement utilisée avant tout recours à l’arbitrage. Comme le prévoit l’article 4 du règlement de procédure applicable au FED, le contractant ne sera en mesure d’engager une procédure d’arbitrage que si cette voie de recours administrative interne échoue ou est réputée avoir échoué (en l’absence d’une telle voie de recours dans l’État ACP concerné).

L’arbitrage est en quelque sorte une procédure juridictionnelle privée dans le cadre de laquelle les parties conviennent par contrat de soumettre leur différend à un tribunal arbitral dont la décision sera contraignante. Si les parties sont d’accord, le tribunal arbitral peut se composer d’un seul arbitre. À défaut, chaque partie choisit un arbitre et ces deux arbitres désignent conjointement un troisième pour présider le tribunal. La procédure arbitrale est une procédure contradictoire qui comprend l’échange de mémoires écrits entre les parties et se conclut par des débats oraux. La décision prise par le tribunal arbitral est définitive et non susceptible de recours.

Pour de plus amples informations sur l’arbitrage dans le cadre des marchés financés par le FED, veuillez consulter le document de référence [6] sur le sujet ainsi que la version intégrale du règlement de procédure du FED.

21.16.3. Conciliation

En l’absence d’un règlement à l’amiable, les parties ont la possibilité de décider d’avoir recours à la conciliation par un tiers.

La principale différence entre l’arbitrage et la conciliation est que, contrairement à l’arbitrage, la proposition du conciliateur n’est pas contraignante pour les parties. Celles-ci restent libres d’accepter ou de refuser toute proposition de règlement faite par le conciliateur. À l’inverse de la procédure de règlement à l’amiable, la conciliation ne constitue pas une étape obligatoire.

Souvent, elle est engagée alors que l’une des parties a déjà saisi une juridiction ou un tribunal arbitral. En effet, une partie peut, par exemple, avoir introduit une demande d’arbitrage par précaution afin d’éviter la forclusion. En vertu de l’article 18 du règlement de procédure du FED, il y a forclusion si la notification d'initiation de la procédure d’arbitrage n’a pas lieu au plus tard dans les 90 jours suivant la réception de la décision prise dans l’État ACP et mettant un terme aux voies de recours administratives internes. En règle générale, le conciliateur demandera, le cas échéant, aux parties de suspendre la procédure d’arbitrage pendant la durée de la conciliation.

Comme pour le règlement à l’amiable, la conciliation débute lorsqu’une des parties adresse par écrit à l’autre partie une demande visant à tenter de résoudre leur différend par voie de conciliation par un tiers. L’autre partie est tenue de répondre à cette demande dans un délai de 30 jours. Les mêmes garanties que pour le règlement à l’amiable s’appliquent, à savoir qu’à défaut d’accord contraire entre les parties, le délai maximal pour résoudre le différend par conciliation est de 120 jours.

Si la conciliation échoue, les parties sont libres de porter leur différend devant la juridiction ou le tribunal arbitral, tel que spécifié dans les conditions particulières. Dans ce cas, rien de ce qui s’est passé à l’occasion de la procédure devant le conciliateur n’affecte de quelque manière que ce soit les droits d’aucune des parties à l’arbitrage.

Lorsque la Commission n’est pas partie au marché, elle peut intervenir en qualité de conciliateur au titre d’une procédure de bons offices. Cette procédure de bons offices peut être conduite par la délégation ou par le siège, selon la disponibilité des ressources et des compétences. Dans tous les cas, la confiance accordée par les parties à l’impartialité et à la compétence du conciliateur, ainsi que la pleine acceptation de sa mission, sont essentielles.

Pour de plus amples informations sur la procédure de bons offices, veuillez consulter le document [7] décrivant les étapes et principes de la procédure, qui doit être préalablement signé par les parties.

21.17. Liste des annexes

U	Exécution des marchés de travaux – Guide de l’utilisateur
U1	Modèle de lettre de demande de règlement à l’amiable	U1 - Letter_to request amicable settlement - template LS_fr.docx
U2	Modèle de lettre d’invitation à une réunion en vue de parvenir à un règlement à l’amiable	U2 - Letter_to convene amicable settlement meeting - template LS_fr.docx

[1] Règlement (UE, Euratom) 2018/1046 du Parlement européen et du Conseil du 18 juillet 2018 relatif aux règles financières applicables au budget général de l’Union, modifiant les règlements (UE) nº 1296/2013, (UE) nº 1301/2013, (UE) nº 1303/2013, (UE) nº 1304/2013, (UE) nº 1309/2013, (UE) nº 1316/2013, (UE) nº 223/2014, (UE) nº 283/2014 et la décision nº 541/2014/UE, et abrogeant le règlement (UE, Euratom) nº 966/2012 (JO L 193 du 30.7.2018, p. 1).

[2] Accord de partenariat entre les membres du groupe des États d’Afrique, des Caraïbes et du Pacifique, d’une part, et la Communauté européenne et ses États membres, d’autre part, signé à Cotonou le 23 juin 2000 (JO L 317 du 15.12.2000, p. 3).

[3] Une clause de révision des prix doit figurer dans les conditions particulières dans tous les cas pour les marchés d’un montant total supérieur à 5 000 000 EUR (hors TVA) et/ou d’une durée initiale supérieure à 1 an.

[4] Voir aussi la section 18.13. «Suspension».

[5] Décision nº 3/90 du Conseil des ministres ACP-CEE, du 29 mars 1990, portant adoption de la réglementation générale, des cahiers généraux des charges et du règlement de procédure de conciliation et d’arbitrage, relatifs aux marchés de travaux, de fournitures et de services financés par le Fonds européen de développement (FED), et concernant leur application (JO L 382 du 31.12.1990, p. 1).

[6] Ce document peut être obtenu auprès du service d’assistance juridique de la DG INTPA (INTPA LEGAL HELPDESK) intpa-legal-helpdesk@ec.europa.eu.

[7] Ce document peut être obtenu auprès du service d’assistance juridique de la DG INTPA (INTPA LEGAL HELPDESK) intpa-legal-helpdesk@ec.europa.eu.

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