Le point 18.8 de l’annexe I du règlement financier (RF)

Pour davantage de détails sur la sous-traitance, veuillez vous référer au point 18 de l’annexe I du RF.

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20.4. Article 7 - Obligations générales

Sauf demande ou accord contraire de la Commission européenne, le contractant prend toutes les mesures appropriées pour assurer la plus grande visibilité possible à la contribution financière de l’Union européenne. Les activités de communication supplémentaires requises par la Commission européenne sont décrites dans les conditions particulières. Toutes les activités de visibilité et, le cas échéant, de communication doivent être conformes aux exigences les plus récentes en matière de communication et de visibilité applicables aux actions extérieures financées par l’UE, définies et publiées par la Commission européenne à l’adresse suivante: Communication and Visibility Requirements for EU External Actions | International Partnerships (europa.eu).

Les parties se consultent immédiatement et s’efforcent de remédier à toute lacune constatée dans la mise en œuvre des exigences en matière de visibilité et, le cas échéant, de communication énoncées dans le présent article et dans les conditions particulières. Le non-respect des exigences en matière de visibilité et de communication peut constituer une violation du contrat et entraîner, entre autres, une suspension du paiement et/ou une réduction du paiement final proportionnellement à la gravité de la violation.

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20.5. Article 8 – Code de conduite

Le contractant doit agir en toute occasion avec impartialité et comme un conseiller loyal envers le pouvoir adjudicateur conformément au code de déontologie de sa profession (article 8, paragraphe 1). Il doit s’abstenir d’exercer toute activité ou de recevoir tout avantage qui soit en conflit avec ses obligations envers le pouvoir adjudicateur (article 8, paragraphe 5).

L’exigence relative à l’indépendance du contractant est développée davantage à l’article 8, paragraphe 4, qui concerne également ses sous-traitants, ses mandataires et son personnel. La Commission européenne applique une politique de tolérance zéro à l’égard de toutes les fautes, y compris l’exploitation, les abus et le harcèlement sexuels, commises par son personnel et celui d’organisations partenaires bénéficiant de financements de l’Union.

À cet égard, l’article 8, paragraphe 2, des conditions générales couvre tous les comportements de nature physique, sexuelle et psychologique ainsi que toute forme verbale ou non verbale d’abus et d’intimidations, y compris le harcèlement et le harcèlement sexuel.

Les contractants doivent signaler immédiatement au pouvoir adjudicateur toute allégation de faute ayant trait à l’exploitation, aux abus et au harcèlement sexuels. Si le pouvoir adjudicateur est une délégation de l’Union, il doit également informer l’unité «Finances et contrats» compétente ainsi que le point de contact central au siège (coordinateur de la sécurité à la DG INTPA, direction R).

Cette notification doit inclure au minimum les informations suivantes concernant le signalement/l’allégation: la catégorie et le type de faute, ainsi qu’une brève description de celle-ci. Il incombe au pouvoir adjudicateur d’évaluer la gravité de la faute, en tenant compte des éventuelles mesures correctrices prises.

Ces mesures correctrices peuvent comprendre par exemple:

• la collaboration active avec les autorités chargées de l’enquête;

• la mise en œuvre de procédures de sauvegarde pour prévenir, traiter et gérer les situations de harcèlement (sexuel) et d’exploitation et d’abus sexuels, telles que: la création de procédures internes pour faire face aux risques d’exploitation et d’abus sexuels dans le programme du personnel du contractant, l’élaboration d’un code de conduite qui comprenne des normes incluant les principes relatifs à l’exploitation et aux abus sexuels, la préparation de procédures de plainte pour permettre au personnel de signaler les incidents, l’élaboration de procédures d’enquête interne, l’application de mesures et de sanctions disciplinaires, ainsi que la création et mise en œuvre d’un mécanisme d’assistance aux victimes;

• la preuve que des mesures de réorganisation du personnel appropriées ont été prises à la suite de la faute, comme le licenciement du salarié responsable de l’infraction.

Les enquêtes doivent être réalisées dans un délai acceptable, et le pouvoir adjudicateur doit tenir la direction R de la DG INTPA et la direction géographique appropriée au courant des résultats et des mesures prises.

Si le pouvoir adjudicateur estime que les mesures correctrices ne sont pas suffisantes, il doit en informer le contractant.

Ces procédures doivent tenir compte de toutes les exigences applicables en matière de protection des données et de confidentialité. Les pouvoirs adjudicateurs doivent traiter les informations concernées comme des «catégories particulières de données à caractère personnel» et, ce faisant, veiller à ce qu’elles soient stockées et traitées de manière confidentielle et appropriée. À cette fin, les pouvoirs adjudicateurs doivent mettre en place des garanties appropriées relatives aux droits des personnes concernées, notamment des mesures techniques et organisationnelles adéquates visant à garantir la sécurité et la confidentialité de ces catégories de données, et à prévenir la destruction accidentelle ou illicite, la perte, l’altération, la divulgation ou la consultation non autorisées de données à caractère personnel transmises, conservées ou traitées d’une autre manière. Si le pouvoir adjudicateur est une délégation de l’Union, ces mesures peuvent, entre autres, prendre la forme d’une transmission sécurisée des données au moyen du système de courrier électronique protégé (SECEM), d’une définition des droits d’accès reposant strictement sur le principe du «besoin d’en connaître», du stockage sécurisé des dossiers papier dans des placards fermés à clé, d’un accès limité aux dossiers ARES nécessaires, de documents électroniques sécurisés stockés sur des disques partagés.

Le respect du code de conduite établi à l’article 8 constitue une obligation contractuelle. Tout manquement au code de conduite est réputé constituer un défaut d’exécution au sens de l’article 34 des conditions générales. En outre, le non-respect d’une disposition établie à l’article 8 peut être qualifié de faute professionnelle grave susceptible d’entraîner la suspension ou la résiliation du marché, sans préjudice de l’application de sanctions administratives, y compris l’exclusion de la participation à de futures procédures d’attribution de marchés.

La faute professionnelle grave couvre non seulement les fautes ayant trait aux comportements offensants définis dans la clause de «tolérance zéro» (article 8, paragraphe 2), mais aussi tout comportement fautif qui a une incidence sur la crédibilité professionnelle du contractant et qui dénote une intention fautive ou une négligence grave. Dans la pratique, le pouvoir adjudicateur peut invoquer la faute professionnelle grave pour tout comportement fautif impliquant un manquement aux obligations définies dans le code de conduite/aux obligations éthiques de la part du contractant que le pouvoir adjudicateur peut démontrer par tout moyen. À cet égard, la faute professionnelle grave est susceptible d’entraîner la suspension ou la résiliation du marché, sans préjudice de l’application de sanctions administratives, y compris l’exclusion de la participation à de futures procédures d’attribution de marchés.

 L’article 136, paragraphe 1, point c), du RF fournit une liste non exhaustive de cas, notamment:

• présentation frauduleuse ou par négligence de fausse déclaration en fournissant les renseignements exigés pour la vérification de l’absence de motifs d’exclusion ou le respect des critères d’éligibilité ou de sélection ou dans l’exécution de l’engagement juridique;

• conclusion d’un accord avec d’autres personnes ou d’autres entités en vue de fausser la concurrence;

• violation de droits de propriété intellectuelle;

• tentative d’influer sur le processus décisionnel de l’ordonnateur compétent lors de la procédure d’attribution.

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20.6. Article 9 – Conflits d’intérêts

Le contractant doit prendre toutes les mesures nécessaires pour prévenir toute situation de conflit d’intérêts qui peut résulter notamment d’intérêts économiques, d’affinités politiques ou nationales, de liens familiaux ou sentimentaux, ou pour mettre fin à une telle situation. Cet article couvre non seulement le contractant, mais également ses sous-traitants, ses mandataires et son personnel.

Si un conflit d’intérêts apparaît pendant l’exécution du marché, le contractant est tenu d’en informer le pouvoir adjudicateur et de prendre toutes les mesures nécessaires pour y mettre fin.

L’article 36, paragraphe 2, point n), permet au pouvoir adjudicateur de résilier le marché si les dispositions relatives aux conflits d’intérêts n’ont pas été respectées.

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20.7. Article 13 – Dispositions en matière de santé, d’assurance et de sécurité

Le contractant demeure pleinement responsable des conditions de santé et de sécurité de toutes les personnes qui travaillent pour lui. L’article 13 des conditions générales dispose par conséquent que le contractant veille à souscrire toutes les assurances médicales et professionnelles nécessaires, ainsi que l’assurance nécessaire à la couverture de ses responsabilités prévues à l’article 12 dudit document. Le contenu de l’assurance est précisé à l’article 13, paragraphe 3, des conditions générales.

Si elle n’est pas soumise par le contractant, la preuve des assurances souscrites peut être demandée par l’intermédiaire de la lettre accompagnant le contrat signé par le pouvoir adjudicateur transmis au contractant (annexe A9 du PRAG) en remplissant le champ <Veuillez ajouter, le cas échéant, toute instruction particulière>. Conformément à l’article 13, paragraphe 2, des conditions générales, la preuve des assurances souscrites (notes de couverture et/ou certificats d’assurance) doit être fournie au plus tard avec le retour du contrat signé par le contractant.

Nonobstant la responsabilité principale du contractant, le pouvoir adjudicateur peut, à défaut d’assurance adéquate, prendre en charge les frais relatifs aux soins de santé mentionnés à l’article 13, paragraphe 3, point b), des conditions générales. Si tel est le cas, cette prise en charge aura un caractère subsidiaire et le pouvoir adjudicateur pourra réclamer à la personne n’ayant pas souscrit l’assurance le remboursement des frais supportés, ainsi que l’indemnisation de tout dommage éventuel qui en résulte.

Le contractant doit mettre en place des mesures de sécurité adaptées au niveau de risque du pays où l’exécution du marché a lieu. Le coût de ces mesures relève généralement des dépenses accessoires contractées dans le cadre d’un marché à prix unitaires et est décrit à la section 6.5 des termes de référence des marchés à prix unitaires.

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20.8. Article 14 – Droits de propriété intellectuelle et industrielle

Les droits et obligations du contractant et du pouvoir adjudicateur en ce qui concerne les droits de propriété intellectuelle et industrielle sont souvent sources de malentendus et de litiges.

La protection minimale garantie au pouvoir adjudicateur est décrite à l’article 14, qui dispose que les droits d’auteur et autres droits de propriété intellectuelle ou industrielle, ainsi que toutes les solutions technologiques et les informations y contenues obtenues pendant l’exécution du marché, sont irrévocablement et intégralement acquis au pouvoir adjudicateur à partir du moment où ces résultats ou droits lui sont livrés et sont acceptés par lui, à moins que les parties en conviennent autrement.

Les termes de référence indiquent qu’aucun équipement ne peut être acheté dans le cadre d’un marché de services, de sorte qu’aucune propriété d’équipements ne peut être accordée au pouvoir adjudicateur. Ainsi, si les termes de référence indiquent par exemple qu’une voiture et/ou du matériel doivent être fournis à un expert, ces équipements ne seront pas la propriété du pouvoir adjudicateur au terme du marché car il a été tenu compte de leur coût dans le calcul des honoraires. De même, aucune procédure de passation de marché n’est imposée au contractant pour l’acquisition de tels équipements.

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20.9. Article 15 – Nature des prestations

Les marchés à prix forfaitaires concernent en particulier les études portant sur l’identification et la définition des projets, les études de pré-faisabilité, les études économiques et de marché, les projets techniques et la préparation de documents d’appels d’offres, d’évaluations et d’audits. Ces marchés ne doivent en aucun cas avoir pour objet principal l’exécution des dépenses accessoires.

Les marchés à prix unitaires sont utilisés dans le cas où le contractant est chargé d’exercer une fonction de conseil pour tous les aspects techniques des projets ainsi que dans le cas où le contractant est appelé à assumer la gestion et la supervision de l’exécution d’un projet (article 15, paragraphe 3).

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20.10. Article 16 – Personnel

Lorsque le marché porte sur la mise à disposition de personnel d’assistance technique, le contractant est dans l’obligation de fournir le personnel spécifié dans le marché. Cette exigence peut prendre différentes formes.

Tout d’abord, le marché identifie et désigne les experts principaux que le contractant doit mettre à disposition en vertu du marché. Il s’agit des experts que le contractant a proposés dans l’offre qu’il a présentée avant la conclusion du marché. L’offre du contractant doit contenir le curriculum vitae détaillé de ces experts. Ensuite, l’article 16, paragraphe 1, indique que le contractant doit également indiquer les catégories de personnel, autres que les experts principaux, auxquelles il entend avoir recours pour exécuter les tâches. Les termes de référence précisent également les niveaux de formation, de qualification, d’expérience et de spécialisation requis pour les experts non principaux.

Tous ces éléments sont à prendre en compte dans le cas où le contractant doit remplacer des membres du personnel après la signature du marché ou pendant sa mise en œuvre.

Le pouvoir adjudicateur peut s’opposer au choix du contractant concernant toutes les catégories de personnel appelées à travailler dans le cadre du marché.

Toutefois, le contractant doit soumettre à l’avance au gestionnaire du projet, pour son approbation, toute demande de désignation d’experts supplémentaires (article 16, paragraphe 4). Un nombre minimal de CV n’est pas requis: le contractant peut proposer les experts non principaux de son choix à condition de respecter les dispositions de la section 6.1.2 des termes de référence. La règle relative à la nationalité ne s’applique pas aux experts.

Les experts sont considérés comme étant le personnel du contractant, et ce, qu’ils soient indépendants ou employés par un tiers, si les conditions cumulées suivantes sont réunies conformément aux termes de référence du marché de services:

1. un contractant engage par contrat l’expert;

2. l’expert doit travailler selon les instructions et/ou sous la supervision directe(s) du contractant;

3. l’expert doit travailler dans les locaux déterminés dans les termes de référence (le cas échéant);

4. le résultat du travail appartient au contractant;

5. les frais de déplacement et de séjour liés à la participation d’un tel expert à des activités définies dans le marché ou à un voyage lié à l’exécution du marché sont directement facturés par le contractant au pouvoir adjudicateur;

6. l’expert utilise les infrastructures et le soutien administratif du contractant (c.-à-d. utilisateur des «frais généraux»).

Sauf dispositions contraires prévues dans le marché, ce qui est le cas pour des marchés étant exécutés à différents endroits par exemple, tous les membres du personnel travaillant sur le projet doivent résider à proximité du lieu de travail normal. Les termes de référence peuvent prévoir des missions qui imposent au personnel de se déplacer hors de ce lieu de travail normal. Ces missions, qui doivent être acceptées par le pouvoir adjudicateur, sont les seuls cas permettant le paiement d’une indemnité journalière. Une mission de plus de 28 jours est considérée comme une mission à long terme. Le pouvoir adjudicateur peut alors réduire les indemnités journalières jusqu’à un maximum de 75 %. Pour les marchés en cours, cette option peut être activée lors de la définition du taux journalier au début de chaque mission. Pour les marchés qui doivent encore être attribués, il est conseillé de mentionner cette possibilité dans le dossier d’appel d’offres. Afin de faciliter la bonne mise en œuvre du projet par le personnel du contractant, il peut être demandé que certains types d’équipements soient mis à leur disposition (tels qu’ordinateurs, véhicules). Ces équipements ne doivent toutefois pas être confondus avec les dépenses accessoires. Il est rappelé qu’aucun équipement ne peut être acheté dans le cadre d’un marché de services, ce qui signifie que le coût des équipements nécessaires au personnel du contractant doit être inclus dans les honoraires. À la fin du marché, ces équipements restent la propriété du contractant. En effet, rien dans les conditions générales ne prévoit que les équipements achetés dans le cadre d’un marché de services doivent être transférés au pouvoir adjudicateur/pays partenaire. Il convient de signaler qu’aucun article n’impose au contractant le respect de procédures de passation de marché du PRAG pour l’achat de ces équipements.

La provision pour dépenses accessoires couvre les dépenses auxiliaires et exceptionnelles autorisées engagées dans le cadre d’un marché de services. Les dépenses autorisées sont précisées dans chaque contrat. Les dépenses les plus fréquentes concernent les voyages liés aux missions des experts; elles peuvent aussi concerner l’organisation de séminaires et la mise en place de mesures de sécurité dans des milieux hostiles, lorsqu’elles ne sont pas considérées comme un aspect forfaitaire du marché. Les dépenses accessoires ne peuvent en aucun cas concerner des frais que le contractant doit couvrir dans le cadre de ses honoraires. L’autorisation préalable pour l’utilisation des dépenses accessoires doit rester exceptionnelle.

Veuillez noter que ni le pouvoir adjudicateur ni la Commission européenne n’ont de relations contractuelles avec le personnel employé par le contractant dans le cadre du marché. Cela signifie que, si un membre du personnel fait appel au pouvoir adjudicateur ou à la Commission européenne pour résoudre des différends avec le contractant, le pouvoir adjudicateur ou la Commission européenne ne sont pas en mesure de répondre favorablement à cette requête, si elle n’est pas en lien avec l’application des conditions générales.

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20.11. Article 17 – Remplacement du personnel

Le contractant doit, de sa propre initiative ou à la demande du pouvoir adjudicateur, proposer le remplacement du personnel convenu en cas de décès, maladie ou accident d’un membre du personnel ou lorsqu’il est nécessaire de remplacer une personne pour toute autre raison indépendante de la volonté du contractant, par exemple en cas de démission ou lorsque le pouvoir adjudicateur estime qu’un membre du personnel est incompétent ou ne convient pas pour l’exercice des fonctions qui lui incombent au titre du marché.

Ces considérations ne concernent évidemment que les experts convenus et non le personnel qui doit être fourni en vertu du marché (veuillez noter que les membres de ce personnel ne seront pas individuellement identifiés dans le marché). En effet, pour certains membres du personnel autres que les experts convenus, les conditions particulières n’indiquent ni les qualifications ni l’expérience requises, mais donnent une description générale des tâches à effectuer, telles que les tâches propres à la structure d’appui mise à disposition dans le cadre du marché. Lorsque le contractant propose de remplacer un membre du personnel convenu, le remplaçant doit posséder un niveau de qualification et d’expérience au moins équivalent à celui de la personne à remplacer conformément aux termes de référence, et sa rémunération ne peut dépasser celle de la personne à remplacer.

Si le contractant n’est pas en mesure de fournir un remplaçant ayant des qualifications et une expérience équivalentes, le pouvoir adjudicateur peut soit décider de résilier le marché, soit accepter un autre remplaçant proposé pour peu qu’il remplisse les qualifications minimales indiquées dans les termes de référence, et à condition que les honoraires soient renégociés à la baisse.

Lorsque le remplacement d’un expert est nécessaire, le contractant doit proposer un remplaçant dans un délai de 15 jours à compter du premier jour d’absence de la personne à remplacer. À défaut, le pouvoir adjudicateur peut imposer une indemnité forfaitaire pouvant aller jusqu’à 10 % des honoraires restants de cet expert.

Lorsque le contractant demande l’accord du pouvoir adjudicateur pour le personnel qu’il propose, le pouvoir adjudicateur doit faire part de son accord ou de son objection dans un délai raisonnable. Il dispose de 30 jours à compter de la date à laquelle la demande a été introduite pour accepter ou rejeter le remplacement.

Si le pouvoir adjudicateur est la Commission européenne, le pays partenaire doit également donner son accord sur le remplacement d’un expert. Dans ce cas, le pays partenaire dispose d’un délai de 15 jours pour accepter ce remplacement ou pour soumettre des objections motivées.

Les frais supplémentaires occasionnés par le remplacement du personnel sont normalement à la charge du contractant. Le fait que le pouvoir adjudicateur ait donné son accord pour le remplacement, ou qu’il ait ordonné ce remplacement pour cause d’incompétence ou d’inadéquation, ne fait pas porter au pouvoir adjudicateur l’obligation de payer ces frais (article 17, paragraphe 4). Dans certains cas, ces frais peuvent être couverts par l’assurance que le contractant doit souscrire conformément au marché. C’est le cas des frais afférents aux dispositions prises pour les personnes décédées [article 13, paragraphe 3, point d)] ou les personnes impliquées dans un accident de travail [article 13, paragraphe 3, point a)].

 Afin de formaliser le remplacement d’un expert, il convient de rédiger une note de dossier confirmant que le nouvel expert remplit au moins les mêmes critères que l’expert à remplacer et que les honoraires restent inchangés. Le CV de l’expert à remplacer et celui du nouvel expert doivent y être annexés. Si le pouvoir adjudicateur est la Commission européenne, cette note doit aussi être accompagnée d’une confirmation indiquant que le représentant du pays partenaire accepte le nouvel expert.

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20.12. Article 18 – Stagiaires

Pour assurer la viabilité à long terme des projets, la formation de ressortissants du pays partenaire constitue un élément important de l’assistance technique et devrait être encouragée.

L’article 18 fixe les modalités en vertu desquelles le contractant doit assurer cette formation. Le pouvoir adjudicateur est tenu, conformément au calendrier de formation, de mettre à la disposition du contractant des stagiaires possédant les connaissances de base requises pour cette formation. Les détails des exigences en matière de formation doivent être clairement définis dans les termes de référence, qui doivent également prévoir des mécanismes permettant de contrôler les activités de formation (rapports d’évaluation, opérations confiées systématiquement à des stagiaires, etc.) afin de garantir que les objectifs sont atteints et d’éviter que les futurs stagiaires ou les organismes concernés ne nourrissent des espoirs peu réalistes.

L’idée est que les stagiaires désignés par le pouvoir adjudicateur pour collaborer avec le contractant soient intégrés dans l’équipe des experts avec des responsabilités précises. Le contractant attend de chaque membre de l’équipe qu’il soit productif. Le niveau de formation que les stagiaires doivent acquérir doit être clairement défini. À cet égard, il convient de mentionner que le contractant doit avoir la possibilité de demander au pouvoir adjudicateur de remplacer un des stagiaires s’il le juge incompétent ou inadapté sur la base d’une évaluation du travail du stagiaire. Sauf s’il estime que les raisons données par le contractant ne sont pas valables, le pouvoir adjudicateur est tenu d’accéder à une telle demande.

Alors que le coût de la formation est compris dans le montant du marché, la rémunération des stagiaires, leurs frais de déplacement et de logement et les autres frais encourus par eux sont à la charge du pouvoir adjudicateur. Le coût de la formation devrait être inclus dans les dépenses accessoires.

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20.13. Article 20 – Modification du marché

Durant la période d’exécution, il peut se révéler nécessaire pour les parties de modifier certains éléments d’un marché. La procédure de modification du marché dépend du type de modification à apporter. Un certain nombre de modifications nécessitent l’utilisation d’une procédure négociée, au terme de laquelle un avenant officiel est signé. Pour obtenir la liste complète de ces situations, veuillez consulter la section 3.3.5.1 du PRAG.

D’autres modifications peuvent être introduites au moyen d’un avenant ou d’un ordre de service sans passer par une procédure négociée, tandis que d’autres ne nécessitent qu’une notification. Pour toutes les modifications ne nécessitant pas de procédure négociée, et en particulier les cas et les conditions de modification d’un marché au moyen d’un avenant, veuillez consulter la section 2.11.2 du PRAG.

Il n’est pas possible de modifier le marché afin de réduire la «provision pour vérification des dépenses» ou de réduire la provision pour dépenses accessoires afin d’augmenter les honoraires.

Pour les autres modifications, il y a lieu de distinguer trois situations:

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20.13.1. Changements qui ne nécessitent pas de modifications contractuelles

Les changements d’adresse, de compte bancaire ou d’auditeur par le contractant ne constituent pas une modification du marché et ne requièrent donc pas d’ordre de service ni d’avenant (article 20, paragraphe 6). Le pouvoir adjudicateur peut aussi simplement notifier le contractant par écrit de changements concernant les personnes de contact, les adresses et d’autres coordonnées par tout moyen de communication avec accusé de réception.

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20.13.2. Ordre de service

Le gestionnaire du projet peut, de sa propre initiative ou à la demande du contractant, ordonner toute modification qu’il juge utile pour la bonne exécution du marché, pour autant qu’il n’en change pas l’objet ou la portée. L’article 20, paragraphe 2, des conditions générales définit des modifications qu’il peut apporter ainsi que les modalités et les critères de leur exécution. Ces modifications peuvent être mises en œuvre au moyen d’un ordre de service.

L’émission des ordres de service pour la modification d’un marché s’effectue selon la procédure suivante:

1. le gestionnaire du projet évalue la nature et la forme de la modification;

2. bien que le gestionnaire du projet ne soit pas obligé de demander l’autorisation du pouvoir adjudicateur avant d’inviter le contractant à lui soumettre des propositions, il peut consulter le pouvoir adjudicateur pour être sûr que celui-ci ne le désapprouve pas. Cette précaution est particulièrement importante dans le cas où la modification entraîne des ajustements budgétaires à prendre en considération par le donateur;

3. le gestionnaire du projet notifie au contractant son intention de demander la modification et en précise la nature et la forme. Il lui demande également de lui soumettre toutes les propositions nécessaires pour l’adaptation du budget du marché et du délai de mise en œuvre des tâches;

4. après la réception de la proposition du contractant, le gestionnaire du projet peut émettre un ordre de service pour l’exécution de la modification, lequel indique les détails additionnels donnés par le contractant.

Tous les ordres de services émis par le gestionnaire du projet doivent être approuvés par le contractant.

Toutes les modifications sont évaluées selon les règles définies à l’article 20, paragraphe 2. Chaque fois que cela est possible, les tarifs et prix appropriés figurant dans le budget du marché initial (tels que les honoraires lorsque les tâches sont de même nature et effectuées par des experts comparables) doivent être utilisés au moins à des fins de comparaison. C’est seulement en l’absence de tarifs ou de prix applicables appropriés qu’un tarif considéré comme «raisonnable» doit être fixé. Ce montant doit couvrir une estimation du coût réel pour le contractant, plus les frais généraux et le bénéfice.

Parmi les modifications qui peuvent être demandées par le gestionnaire du projet, on trouve par exemple des changements d’experts non principaux, des réaffectations budgétaires d’une ligne budgétaire à une autre et à l’intérieur de la rubrique «Honoraires» ou de la rubrique «Honoraires» vers la rubrique «Dépenses accessoires». Les réaffectations de la rubrique «Dépenses accessoires» vers la rubrique «Honoraires» ne sont pas autorisées, que ce soit au moyen d’un avenant ou d’un ordre de service. Les augmentations de la ligne «Vérification des dépenses» sont soumises à la signature d’un avenant et ne peuvent donc pas être décidées par le gestionnaire du projet. Aucune modification, que ce soit au moyen d’un avenant ou d’un ordre de service, ne peut entraîner une diminution du montant du budget contractuel affecté à la vérification des dépenses, ni une modification des conditions d’attribution en vigueur au moment de l’attribution du marché.

Parfois, une modification est rendue nécessaire du fait d’un manquement du contractant ou d’un défaut d’exécution qui lui est imputable. Dans ce cas, tous les coûts supplémentaires occasionnés par cette modification sont à la charge du contractant (article 20, paragraphe 5).

Exceptionnellement, si cela a été prévu dans les termes de référence, un ordre de service peut, dans certains cas, également être émis pour la mobilisation des dépenses accessoires (séminaires, ateliers, etc.).

Le gestionnaire du projet ne peut émettre un ordre de service entraînant une augmentation ou réduction du montant initial du marché, le remplacement d’un expert principal ou une modification de la période de mise en œuvre du marché. Il y a lieu de rappeler que toute modification qui entraîne une augmentation ou une réduction de la valeur totale du marché, le remplacement d’un expert principal ou une modification de la période de mise en œuvre du marché nécessite un avenant (voir ci-dessous), sauf dans le cas de l’application d’une clause de révision des prix.

Les ordres de service doivent être validés pendant la période d’exécution du marché, à condition que les modifications soient demandées au cours de la période de mise en œuvre. Il est rappelé que la période d’exécution du marché peut atteindre 18 mois après la fin de la période de mise en œuvre du marché.

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20.13.3. Avenant

Outre les modifications évoquées ci-dessus, il peut bien sûr arriver que les parties contractantes s’accordent mutuellement sur une modification plus substantielle du marché. Dans ce cas, une telle modification de marché doit être formalisée au moyen d’un avenant (article 20, paragraphe 1).

À cet égard, il est important de garder à l’esprit:

• qu’il est indispensable d’avoir recours à un avenant lorsque la modification envisagée résulte en une augmentation ou une réduction du montant du marché par rapport au montant contractuel initial, ou une augmentation de la ligne «Provision pour vérification des dépenses»;

• qu’un avenant est nécessaire pour le remplacement d’un expert principal et pour toute modification de la période de mise en œuvre du marché. Lorsque le remplacement d’un expert principal est demandé par le pouvoir adjudicateur, le contractant et l’expert principal doivent être invités à présenter leurs observations à ce sujet;

• qu’un avenant peut également être nécessaire en cas de changements substantiels affectant l’objet ou la portée du marché à la suite de réaffectations budgétaires entre rubriques, même si ces changements n’ont pas d’incidence financière sur le montant total du marché.

Si la demande d’avenant émane du contractant, le pouvoir adjudicateur doit y répondre dans un délai de 30 jours.

Les avenants doivent être validés pendant la période d’exécution du marché. Il est rappelé que la période d’exécution du marché peut atteindre 18 mois après la fin de la période de mise en œuvre du marché.

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20.14. Article 26 – Rapports d’avancement et rapport final

Le contractant doit établir des rapports sur l’état d’avancement de l’exécution du marché. Ces rapports sont essentiels pour que le pouvoir adjudicateur puisse approuver les services fournis par le contractant et constituent une condition nécessaire aux paiements.

L’objet et la fréquence des rapports doivent être spécifiés dans les termes de référence. Le gestionnaire du projet notifie au contractant le format des rapports. Les contractants sont encouragés à soumettre les factures, les rapports et les autres documents (le cas échéant) liés à une demande de paiement au format électronique, si la législation nationale du pouvoir adjudicateur l’autorise (en gestion indirecte).

Pour les marchés à prix unitaires d’une durée supérieure à 12 mois, des rapports intermédiaires doivent être fournis tous les six mois. Chaque rapport doit consister en une section narrative et une section financière. La section financière doit contenir des données détaillées relatives au temps que les experts ont consacré au marché, aux dépenses accessoires et à la provision pour vérification des dépenses.

Pour les marchés à prix forfaitaires d’une durée supérieure à 24 mois pour lesquels des paiements intermédiaires sont prévus annuellement, des rapports intermédiaires doivent également accompagner les demandes de paiement. Ces rapports doivent indiquer que des objectifs spécifiques ont été atteints et être approuvés par le pouvoir adjudicateur avant que le paiement ne soit effectué. Dans le cas de marchés à prix forfaitaires prévoyant des paiements intermédiaires, il est donc essentiel de déterminer dans les termes de référence les objectifs à atteindre, ainsi que la période de mise en œuvre pour chacun de ces objectifs. Le budget devrait également être scindé pour que les contractants évaluent les montants liés à chacun des objectifs et confirment une période de mise en œuvre pour chacun d’entre eux.

Conformément à l’article 7, paragraphe 5, des conditions générales, le contractant doit également établir un rapport spécial si un événement imprévu, une action ou une omission dans les termes de référence met en péril directement ou indirectement l’exécution du marché, partiellement ou totalement. Ce rapport doit comprendre une description du problème, une indication de la date à laquelle il a commencé et indiquer les actions prises par le contractant pour assurer ses obligations aux termes du contrat. Dans ces circonstances, le contractant doit donner priorité à la résolution du problème plutôt qu’à la détermination des responsabilités.

Lorsque le marché est exécuté par tranches, le contractant est tenu d’établir un rapport à la fin de chaque tranche (article 26, paragraphe 5, et article 27, paragraphe 4).

Quel que soit le type de marché de services, le rapport final doit être transmis au pouvoir adjudicateur au plus tard 60 jours après l’achèvement de la prestation des services.

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20.15. Article 27 – Approbation des rapports et documents

Si le pouvoir adjudicateur n’approuve pas le rapport, il doit soit indiquer les modifications qu’il juge nécessaires, soit rejeter le rapport en motivant son refus. S’il demande que des modifications soient apportées, il doit indiquer le délai pour l’exécution de ces modifications. Dès lors que l’approbation des rapports doit être notifiée dans le délai de paiement, en cas de rejet d’un rapport, le pouvoir adjudicateur peut rallonger le délai de paiement. Voir l’article 29, paragraphe 2, des conditions générales.

Bien que le contractant soit formellement responsable devant le pouvoir adjudicateur, dans le cas d’un marché signé en gestion indirecte avec un pays partenaire avec contrôle ex ante par la Commission, cette dernière doit avoir la possibilité de vérifier que la mise en œuvre des projets progresse comme prévu. C’est la raison pour laquelle il peut être demandé au contractant, en vertu de l’article 29, paragraphe 5, des conditions particulières, d’envoyer à la Commission une copie des factures accompagnées des rapports qu’il soumet au pouvoir adjudicateur. Les contractants sont encouragés à soumettre les factures, les rapports et les autres pièces justificatives (le cas échéant) liés à une demande de paiement au format électronique, si la législation nationale du pouvoir adjudicateur l’autorise (en gestion indirecte). Pour la même raison, le contractant peut vouloir informer la Commission européenne de certaines difficultés qu’il rencontre s’il estime que cela peut contribuer à éviter des complications et des retards inutiles.

De même, lorsque des marchés de services sont signés en gestion directe, la pratique habituelle veut que le pays partenaire soit associé aux discussions et à l’approbation des rapports. Cela doit être indiqué dans les termes de référence.

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20.16. Article 29 – Paiement et intérêts pour retard de paiement

Le contractant peut prétendre à des paiements à différents stades de l’exécution du marché: préfinancement, paiements intermédiaires et paiement final. Ces paiements sont effectués dans la monnaie du marché (article 29, paragraphe 5).

Le préfinancement peut être conditionné à la remise d’une garantie financière par le contractant au pouvoir adjudicateur.

Le préfinancement doit permettre au contractant de faire face aux dépenses liées au début de l'exécution du marché. Toutefois, le contractant ne peut subordonner le début de la mise en œuvre du projet au versement du préfinancement.

Les paiements de préfinancement sont versés sous la forme d’une somme forfaitaire et leur montant total ne peut dépasser 20 % du montant du marché pour les marchés à prix unitaires et 40 % du montant du marché pour les marchés à prix forfaitaires. Le montant du marché s’entend comme comprenant l’ensemble des lignes budgétaires et inclut donc les frais remboursables qui correspondent aux dépenses accessoires et aux dépenses liées à la vérification des dépenses dans le cas des marchés à prix unitaires.

Les paiements de préfinancement doivent être demandés par le contractant et ne sont donc pas versés de façon automatique. Le contractant peut également décider du montant qu’il souhaite recevoir, dans les limites indiquées ci-dessus. Il arrive parfois que des contractants décident de réduire le montant du préfinancement auquel ils ont droit afin de ne pas avoir à fournir de garantie financière, ce qui est légitime. Dans ce cas, un avenant n’est pas nécessaire.

Les paiements de préfinancement sont apurés lorsque 80 % de la valeur du marché a été payée. Cependant, si le préfinancement est couvert par une garantie qui cesse d’être valable sans que le contractant la renouvelle, le pouvoir adjudicateur peut déduire le montant de l’avance versée des paiements intermédiaires suivants ou résilier le marché (article 30, paragraphe 3).

Les paiements intermédiaires sont effectués à intervalles réguliers, selon la nature et la durée du marché. Dans le cas des marchés à prix unitaires, les paiements intermédiaires sont effectués tous les six mois durant l’exécution. Dans le cas des marchés à prix forfaitaires d’une durée inférieure à deux ans, ou lorsque le marché n’est pas divisé entre différents produits que le pouvoir adjudicateur peut approuver indépendamment, aucun paiement intermédiaire n’est prévu. Dans le cas des marchés à prix forfaitaires d’une durée d’au moins deux ans et si le budget est divisé entre différents produits que le pouvoir adjudicateur peut approuver indépendamment, il est possible de prévoir des paiements intermédiaires au terme de chaque année d’exécution, pour autant que les objectifs clairement indiqués dans les termes de référence aient été atteints.

Dans le cas des marchés de services à prix unitaires, les paiements intermédiaires peuvent couvrir quatre types de coûts:

• les honoraires des experts principaux et non principaux, sur la base des feuilles de présence approuvées par le gestionnaire du projet, le pouvoir adjudicateur ou toute personne habilitée par lui. Un minimum de sept heures prestées sont réputées équivalentes à un jour ouvré. Les jours de déplacement des experts pour des tâches nécessaires et relevant exclusivement du marché (en général, il s’agit des missions prévues dans les termes de références) peuvent être intégrés dans le nombre de jours enregistrés sur ces feuilles de présence. Il n’en est pas de même pour les voyages entrepris par les experts en vue de leur mobilisation, de leur démobilisation ou de leurs congés, que ces experts soient principaux ou non principaux (voir également l’article 24, paragraphe 2);

• coûts forfaitaires: ceux-ci sont déterminés par le contractant lors de la soumission de l’offre. Ils correspondent aux objectifs détaillés dans les termes de référence. Si ces objectifs sont atteints, les coûts forfaitaires doivent être intégralement remboursés;

• dépenses accessoires: un certain volume de fonds est mis à la disposition du contractant par le pouvoir adjudicateur pour l’exécution d’un certain nombre de tâches définies dans les termes de référence. Les dépenses accessoires couvrent également les frais de transport et les indemnités journalières des experts auxquels il est demandé d’effectuer des missions pour les besoins du marché. Ces dépenses accessoires sont remboursables sur présentation de justificatifs attestant des frais réels supportés par le contractant. Toutefois, les indemnités journalières sont des indemnités de subsistance et doivent être considérées comme des montants fixes. Par conséquent, le contractant n’est pas tenu de fournir une liste des coûts réels liés aux indemnités journalières, mais doit être à même de prouver que la mission a bien eu lieu au moyen d’informations probantes (telles que des billets d’avion et/ou des factures d’hôtel) et que les experts ont bien bénéficié de l’indemnité journalière prévue. Il est rappelé que les marchés de services ne doivent en aucun cas avoir pour objet principal la mise en œuvre des dépenses accessoires, dont le montant doit rester raisonnable par rapport au montant total du marché;

• coûts de vérification des dépenses: chaque demande de paiement présentée par le contractant doit être accompagnée d’un rapport de vérification des dépenses élaboré par un auditeur externe. La facture correspondant au travail de cet auditeur doit être remboursée sur la base des frais réels. Voir l’article 28 et l’article 29, paragraphe 2.

Le montant total des paiements de préfinancement et intermédiaires ne peut dépasser 90 % de la valeur du marché, le montant du solde à régler ne devant pas être inférieur à 10 %. Le paiement du solde intervient après approbation par le pouvoir adjudicateur du rapport final. Conformément aux conditions générales, les délais de paiement incluent l’approbation des rapports, sous réserve des dispositions des conditions particulières.

Les délais de paiement pour le préfinancement sont de 30 jours pour les marchés financés par le budget général de l’UE, de 60 jours pour les marchés financés par le 11^e FED et de 90 jours pour les marchés financés par le 10^e FED (article 29, paragraphe 1, des conditions particulières dérogeant au même article des conditions générales).

Les délais de paiement pour les paiements intermédiaires sont de 60 jours selon les conditions générales. Ce délai de paiement s’applique aux marchés en gestion directe. L’article 29, paragraphe 1, prévoit une dérogation pour les marchés en gestion indirecte avec les pays partenaires et pour les marchés au titre du FED. Dans ce cas, le délai de paiement est de 90 jours. En effet, pour le budget, les marchés en gestion indirecte sont considérés comme des marchés «complexes» au sens du règlement financier et, pour le FED, le règlement financier impose un délai de paiement de 90 jours, quel que soit le mode de gestion.

Par conséquent, dans les conditions particulières, l’option applicable doit être sélectionnée:

marché en gestion indirecte financé par le budget général de l’Union européenne uniquement: par dérogation, les paiements au contractant des montants dus pour paiements intermédiaires ou paiement final doivent être effectués dans les 90 jours à compter de la réception par le pouvoir adjudicateur d’une facture et des rapports, sous réserve de l’approbation desdits rapports conformément à l’article 27 des conditions générales;

marché financé par le 10^e FED uniquement: par dérogation, les paiements de préfinancement doivent être effectués dans les 90 jours à compter de l’enregistrement par le pouvoir adjudicateur d’une facture recevable. Les paiements au contractant des montants dus pour paiement intermédiaire ou paiement final doivent être effectués dans les 90 jours à compter de l’approbation des rapports conformément à l’article 27 des conditions générales, après réception par le pouvoir adjudicateur d’une facture recevable;

marché en gestion indirecte financé par le 11^e FED, uniquement lorsque la Commission européenne effectue les paiements: par dérogation, le paiement de préfinancement doit être effectué dans les 60 jours à compter de l’enregistrement par le pouvoir adjudicateur d’une facture recevable. Les paiements au contractant des montants dus pour paiement intermédiaire ou paiement final doivent être effectués dans les 90 jours à compter de l’enregistrement par le pouvoir adjudicateur d’une facture recevable.

Les délais de paiement pour les paiements finaux sont de 90 jours dans tous les cas.

Si les délais de paiement ne sont pas respectés, le contractant peut prétendre à des intérêts de retard. Conformément à l’article 29, paragraphe 3, des conditions générales, le contractant les perçoit automatiquement, sauf si le montant de ces intérêts est inférieur à 200 EUR, auquel cas le contractant doit en faire la demande dans les deux mois qui suivent la réception du paiement tardif. Par dérogation à cet article dans les conditions particulières, en gestion indirecte, le versement des intérêts n’est jamais automatique et le contractant doit en faire la demande dans tous les cas, en respectant toujours le délai de deux mois à compter de la réception du paiement tardif.

Veuillez noter que, conformément à l’article 37, paragraphe 1, point a), des conditions générales, tout retard de paiement des sommes dues de plus de 120 jours à compter de l’expiration du délai autorise le contractant, après avoir donné un préavis de 14 jours au pouvoir adjudicateur, à résilier le marché.

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20.17. Article 30 – Garantie financière

Avant le versement de tout préfinancement d’un montant supérieur à 300 000 EUR, une garantie financière doit être demandée pour couvrir le montant du préfinancement, d’un montant égal à ce préfinancement et libellé dans la monnaie de paiement. Sur la base d’une analyse des risques réalisée par le pouvoir adjudicateur, une garantie peut également être requise pour un préfinancement d’un montant inférieur à 300 000 EUR, i) auprès d’un contractant ayant fait l’objet, au cours des trois années précédentes, d’un enregistrement dans le système de détection rapide et d’exclusion (EDES) et ii) auprès d’un contractant ayant fait appel aux capacités d’une autre entité ne participant pas au marché afin de satisfaire aux critères de sélection.

Les résultats de l’analyse globale des risques sont annexés au manuel INTPA (annexe I5). Pour obtenir des instructions sur les garanties financières, veuillez consulter la section 9.1. du manuel INTPA.

Pour les marchés de services d’un montant inférieur à 60 000 EUR, il n’est pas possible de demander une garantie pour couvrir le préfinancement.

Pour les marchés à prix unitaires, la garantie doit être retournée au contractant lorsque 80 % de la valeur du marché a été payée. Pour les marchés à prix forfaitaire, la garantie doit être conservée par le pouvoir adjudicateur jusqu’au paiement du solde.

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20.18. Article 34 – Défaut d’exécution

Il y a défaut d’exécution du marché lorsqu’une des parties ne remplit pas l’une quelconque de ses obligations au titre du marché. Certains défauts d’exécution n’ont qu’une importance mineure alors que d’autres, comme la non-exécution du marché par le contractant ou le non-paiement par le pouvoir adjudicateur des sommes dues au contractant, sont des manquements graves et entraînent de graves préjudices. Seuls les défauts d’exécution graves permettent à une des parties de résilier le marché; ils sont énumérés à l’article 36 (défauts d’exécution de la part du contractant) et à l’article 37 (défauts d’exécution de la part du pouvoir adjudicateur). Pour les autres défauts d’exécution, la partie lésée peut demander une indemnisation, suspendre les paiements ou suspendre l’exécution du marché.

La partie lésée est alors en droit d’obtenir de l’autre partie réparation du préjudice subi par négociation et à l’amiable ou, si nécessaire, par un recours juridictionnel.

L’indemnisation à laquelle une partie lésée a droit peut prendre la forme de dommages et intérêts ou d’une indemnité forfaitaire, les deux notions étant définies dans le glossaire repris à l’annexe A1a du PRAG.

L’indemnité forfaitaire est la somme convenue d’avance entre les parties et indiquée dans le marché comme étant une estimation véritable du préjudice subi par la partie lésée à la suite d’un défaut d’exécution donné.

Les dommages et intérêts ne sont pas convenus d’avance. Une partie lésée qui réclame des dommages et intérêts doit apporter la preuve du préjudice qu’elle a subi, qu’elle choisisse de le faire à l’amiable avec la partie fautive ou par voie d’arbitrage ou contentieuse.

Le montant de toute indemnisation, qu’il s’agisse d’une indemnité forfaitaire ou de dommages-intérêts, que le pouvoir adjudicateur est en droit d’obtenir peut être déduit de toute somme qu’il doit au contractant ou, à défaut, d’une garantie appropriée, à savoir la garantie de préfinancement.

Pour de plus amples informations, veuillez consulter le chapitre 12 du manuel INTPA intitulé «Feuille de route relative aux sanctions contractuelles».

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20.19. Article 36 – Résiliation par le pouvoir adjudicateur

Les conditions générales énumèrent une série de motifs qui autorisent le pouvoir adjudicateur à résilier le marché et précisent également les droits qui sont les siens à la suite de cette résiliation.

La période de sept jours de préavis mentionnée à l’article 36, paragraphe 2, n’a pas pour but de laisser au contractant une dernière chance de remédier à ses manquements, mais bien de lui donner la possibilité de procéder aux préparations nécessaires en vue d’achever ses tâches.

La résiliation est une mesure extrême qui ne doit être prise qu’après consultations approfondies entre le pouvoir adjudicateur et le gestionnaire du projet. Avant d’y recourir, il convient d’abord d’adresser des mises en demeure au contractant et de donner des instructions pour remédier aux défauts constatés. Les motifs pouvant entraîner une résiliation mentionnés à l’article 36, paragraphe 2, se rapportent tous à des manquements ou incapacités du contractant et sont suffisamment éloquents. Certains s’appliquent également aux membres de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance du contractant et/ou aux personnes ayant un pouvoir de représentation, de décision ou de contrôle à l’égard du contractant, aux personnes conjointement et solidairement responsables avec le contractant de l’exécution du marché ou aux sous-traitants. Toutefois, il convient d’attirer l’attention sur le fait que le pouvoir adjudicateur peut résilier le marché pour toute modification de l’organisation de l’entreprise entraînant un changement de personnalité, de nature ou de contrôle juridiques du contractant pour lequel celui-ci n’a pas obtenu l’accord préalable du pouvoir adjudicateur au moyen d’un avenant au marché [article 36, paragraphe 2, point f)].

Bien entendu, toute modification qui est acceptable pour le pouvoir adjudicateur doit faire l’objet d’un accord formel. Ce sera très probablement le cas lorsqu’il y a modification de la relation juridique entre les parties au sein d’un consortium ou d’une entreprise commune. Toutefois, certaines modifications peuvent affecter les droits du pouvoir adjudicateur d’une façon qu’il ne peut accepter. Dans ce cas, il a la possibilité de résilier le marché.

Le pouvoir adjudicateur peut également, à tout moment et avec effet immédiat, résilier le marché pour d’autres motifs que ceux prévus à l’article 36, paragraphe 2, que ceux-ci soient ou non prévus ailleurs dans les conditions générales.

Lorsque la résiliation par le pouvoir adjudicateur n’est pas due à une faute du contractant, à un cas de force majeure ou à d’autres circonstances indépendantes de la volonté du pouvoir adjudicateur, le contractant est en droit de réclamer une indemnité pour le préjudice subi, en plus des sommes qui lui sont dues pour les services déjà effectués. Le préjudice couvre le manque à gagner sur la fraction des services restant à exécuter. La résiliation du marché n’entraîne pas l’extinction des droits et obligations des parties au marché ni la cessation des activités convenues entre elles. En effet, le gestionnaire du projet est tenu, dans ce cas, d’établir un rapport détaillé des services exécutés par le contractant.

Le montant net dû au contractant ne peut être déterminé et payé qu’après que les services ont été entièrement exécutés et que le montant total des marchés conclus avec des parties tierces ainsi que d’autres frais ont été prélevés sur les sommes dues au contractant (article 36, paragraphe 6).

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20.20. Article 37 – Résiliation par le contractant

Contrairement au pouvoir adjudicateur, le contractant ne peut résilier le marché que pour quelques motifs spécifiques, énumérés à l’article 37, à savoir: le pouvoir adjudicateur ne lui paie pas pendant plus de 120 jours les sommes dues après l’expiration du délai de paiement contractuel ou se soustrait systématiquement à ses obligations contractuelles ou suspend le marché pendant plus de 90 jours pour des raisons non spécifiées dans le marché et non imputables à un manquement ou défaut du contractant. La résiliation prend automatiquement effet 14 jours après la notification de la résiliation au pouvoir adjudicateur par le contractant. Dans sa notification, le contractant doit préciser les raisons de la résiliation.

Le contractant a droit à une indemnisation par le pouvoir adjudicateur pour toute perte ou tout préjudice qu’il a subi, qui peut s’ajouter à la récupération de l’indu, correspondant à la différence entre ce qui a été payé et le montant total du marché. Cette indemnité est limitée au montant du marché (article 37, paragraphe 3).

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20.21. Article 38 – Force majeure

Il n’y a pas manquement ou défaut d’exécution si l’exécution des obligations contractuelles est empêchée par une situation de force majeure (article 38, paragraphe 1). Compte tenu de la gravité des conséquences qui peuvent en découler, il est important que toute notification de cas de force majeure soit examinée attentivement pour s’assurer que l’événement invoqué est réellement indépendant de la volonté des parties. Par exemple, des grèves et des lock-out peuvent être provoqués par un acte du contractant et ne sont pas, dans ce cas, considérés comme des situations de force majeure. Par conséquent, aucune partie ne peut utiliser la clause de la force majeure pour se soustraire à ses obligations contractuelles ou pour résilier abusivement le marché. Tout différend entre les parties qui résulterait de l’application de cet article doit être tranché selon les procédures relatives au règlement des litiges.

Lorsqu’une situation de force majeure surgit, il est probable qu’au moins une des parties subisse un préjudice. Le principe général est que le dommage est pour celui qui le subit.

Un autre cas de force majeure prévu par les conditions générales concerne la suspension de la coopération avec le pays partenaire. Ce nouveau cas permet de protéger les intérêts du contractant qui peut ainsi résilier le marché sans se mettre en défaut par rapport à un pouvoir adjudicateur décentralisé avec lequel la coopération a été suspendue.

En vertu de l’article 38, paragraphe 3, le pouvoir adjudicateur n’a pas le droit de demander le paiement d’une indemnité forfaitaire ou de résilier le marché pour défaut d’exécution de la part du contractant si ce défaut d’exécution est imputable à un cas de force majeure. De même, le contractant n’a pas le droit d’obtenir des intérêts pour retard de paiement ou d’autres réparations consécutives à la non-exécution par le pouvoir adjudicateur de ses obligations contractuelles ni de résilier le marché pour défaut d’exécution de la part du pouvoir adjudicateur si ces manquements sont dus à un cas de force majeure. La procédure à suivre lorsqu’un cas de force majeure se présente est indiquée à l’article 38, paragraphe 4. La première étape consiste pour une partie à aviser sans délai l’autre partie de l’événement en cause. Le contractant est ensuite tenu de formuler des propositions quant à la façon dont il peut poursuivre l’exécution du marché. Le contractant a droit au remboursement des frais supplémentaires occasionnés par les instructions du gestionnaire du projet (article 38, paragraphe 5).

Les deux parties doivent suivre l’évolution de la situation de force majeure, en particulier si cette situation se poursuit pendant une longue période. En cas de persistance d’un cas de force majeure pendant une période de 180 jours, chaque partie est encouragée à exercer son droit de résilier le marché moyennant un préavis de 30 jours conformément à l’article 38, paragraphe 6, des conditions générales afin de libérer toutes les parties de leurs obligations contractuelles respectives.

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20.22. Article 40 – Règlement des différends

Bien qu’en vertu de l’article 40 des conditions générales, une partie puisse engager une procédure de règlement des différends alors que le marché est encore en cours, ces procédures peuvent également débuter une fois le marché achevé ou après résiliation du marché par une des parties. Par ailleurs, l’existence d’un différend dans le cadre d’un marché toujours en cours d’exécution ne libère pas le contractant de son obligation de continuer à respecter ses obligations contractuelles avec la diligence requise.

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20.22.1. Règlement à l’amiable

Lorsqu’un différend concernant le marché survient, les parties sont tenues de tout mettre en œuvre pour régler ce différend à l’amiable. À cette fin, l’article 40, paragraphe 2, des conditions générales impose, comme première étape obligatoire, que l’une des parties notifie le différend par écrit à l’autre partie, en indiquant sa position sur la question et en demandant un règlement à l’amiable (voir le modèle T1 et – subséquemment – le modèle T2). Une lettre de préinformation envoyée préalablement à un ordre de recouvrement peut également faire office de demande formelle de règlement à l’amiable, si cela est indiqué dans la lettre elle-même. L’autre partie est tenue de répondre à cette demande dans les 30 jours en précisant sa propre position sur le différend. Le principe général est que les parties dialoguent et, dans la mesure du possible, règlent leur différend à l’amiable. Les moyens permettant de régler un différend à l’amiable peuvent varier selon les procédures administratives internes du pouvoir adjudicateur concerné, mais ils restent la plupart du temps de nature informelle. Toutefois, afin d’assurer un certain degré d’efficacité et de transparence, l’article 40, paragraphe 2, des conditions générales fixe des délais précis pour régler un différend à l’amiable. Ces délais permettent d’éviter qu’une partie ne prolonge de manière abusive une procédure en règlement d’un différend à l’amiable aux fins de gagner du temps et sans réelle intention de parvenir à un accord. Dès lors, le délai maximal pour parvenir à un règlement à l’amiable est fixé à 120 jours, sauf accord contraire entre les parties. Il peut être considéré avant cette échéance que la procédure de règlement à l’amiable a échoué si l’autre partie a rejeté la demande de règlement à l’amiable ou n’y a pas répondu dans le délai imparti de 30 jours.

Contrairement à la procédure de règlement à l’amiable, qui est rendue obligatoire par l’article 40, paragraphe 2, l’article 40, paragraphe 3, prévoit le recours éventuel à la conciliation par une tierce personne et fixe des délais maximaux pour parvenir à un règlement. Voir également le point 20.21.3 ci-dessous.

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20.22.2. Contentieux

Si la procédure de règlement à l’amiable échoue, tout comme, le cas échéant, la procédure de conciliation, chaque partie peut, en dernier ressort, déposer une requête auprès de la juridiction compétente ou avoir recours à l’arbitrage, tel que spécifié dans les conditions particulières du marché.

· Alors qu’elle entraînerait l’échec de la tentative de règlement à l’amiable, l’absence de coopération de la part d’une des parties – par exemple, si cette dernière choisit de ne pas se présenter aux audiences – n’empêcherait pas la juridiction ou le tribunal arbitral de rendre une décision. À la différence de la solution proposée par un conciliateur, la décision rendue par une juridiction compétente ou un tribunal arbitral est contraignante. Les conditions particulières du marché déterminent si les litiges relèvent de la compétence d’une juridiction ou d’un tribunal arbitral et, le cas échéant, désignent la juridiction ou le tribunal arbitral compétent. En règle générale, lorsque la Commission est le pouvoir adjudicateur, tout litige est soumis à la compétence exclusive des tribunaux de Bruxelles. En ce qui concerne les marchés en gestion indirecte financés par le FED, les conditions particulières font une distinction entre les litiges issus d’un marché national et ceux issus d’un marché transnational. En vertu de l’article 30, point a), de l’annexe IV de l’accord de Cotonou, les litiges liés à un marché national, c’est-à-dire un marché passé avec un ressortissant de l’État du pouvoir adjudicateur, seront réglés conformément à la législation de l’État ACP concerné.

· Les litiges liés à un marché transnational, c’est-à-dire un marché conclu avec un contractant qui n’est pas ressortissant de l’État du pouvoir adjudicateur, seront réglés, sauf accord contraire entre les parties, par arbitrage conformément au règlement de procédure adopté par décision du Conseil des ministres ACP-CE (ci-après le «règlement de procédure applicable au FED»)

De plus, dans un marché transnational en gestion indirecte financé par le FED, les parties peuvent choisir de soumettre leurs éventuels différends non pas à une procédure d’arbitrage, mais à la législation de l’État ACP concerné ou à ses pratiques internationales établies. Un tel accord peut être conclu entre les parties au début du marché, avant même l’apparition d’un différend, ou ultérieurement. Dans tous les cas, cet accord, par lequel il est convenu de ne pas avoir recours à une procédure d’arbitrage dans le cadre d’un marché transnational, doit être consigné par écrit et signé par les deux parties.

Si une procédure de recours administrative interne existe dans l’État ACP concerné, celle-ci devra obligatoirement être utilisée avant la procédure d’arbitrage. En vertu de l’article 4 du règlement de procédure applicable au FED, le contractant ne pourra initier une procédure d’arbitrage que si les voies de recours administratives internes ont échoué ou sont réputées avoir échoué (c’est-à-dire si la législation de l’État ACP concerné ne prévoit pas une telle procédure).

L’arbitrage est un type de procédure non étatique de résolution des litiges par lequel les parties conviennent de faire appel à un tribunal arbitral et acceptent le caractère contraignant de la décision rendue par ce tribunal. Si les parties en conviennent, le tribunal peut être composé d’un seul arbitre. À défaut, chaque partie choisit un arbitre et ces deux arbitres désignent conjointement un troisième pour présider le tribunal. La procédure arbitrale est contradictoire, les parties ont l’obligation de se communiquer leurs écritures et les débats et conclusions se font par oral. La décision finale du tribunal arbitral n’est pas susceptible d’appel. Il convient de préciser que les procédures d’arbitrage ne sont pas publiques et qu’elles se déroulent à titre onéreux, le coût devant être supporté par la partie ayant demandé l’arbitrage. Pour de plus amples informations sur l’arbitrage des différends surgissant dans le cadre des marchés financés par le FED, veuillez consulter le règlement de procédure de conciliation et d’arbitrage pour les marchés financés par le FED (annexe A12 du PRAG):

http://ec.europa.eu/europeaid/prag/annexes.do

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20.22.3. Conciliation

Lorsqu’un différend apparaît, les parties ont la possibilité de décider d’avoir recours à la conciliation par une tierce partie.

La différence principale entre l’arbitrage et la conciliation est que, contrairement à l’arbitrage, la proposition du conciliateur n’est pas contraignante pour les parties. Celles-ci demeurent libres d’accepter ou de rejeter toute proposition de règlement formulée par le conciliateur. Contrairement à la procédure de règlement à l’amiable, la conciliation ne constitue pas une étape obligatoire.

La procédure de conciliation est souvent engagée lorsqu’une des parties a déjà soumis le différend à un organe juridictionnel ou arbitral. En effet, une partie peut, par exemple, avoir déjà introduit une demande en arbitrage par précaution afin d’éviter la forclusion. À cet égard, il est important de rappeler qu’en vertu de l’article 18 du règlement de procédure de conciliation et d’arbitrage pour les marchés financés par le FED, la notification d’initiation de la procédure d’arbitrage sera soumise à prescription à moins qu’elle ne soit émise au plus tard 90 jours à compter de la réception de la décision prise dans l’État ACP mettant un terme aux voies de recours administratives internes. En règle générale, le conciliateur demandera, le cas échéant, aux parties de suspendre la procédure d’arbitrage pendant la durée de la conciliation.

Comme pour le règlement à l’amiable, la conciliation débute lorsqu’une des parties adresse par écrit à l’autre partie une demande visant à tenter de résoudre leur différend par voie de conciliation par un tiers. L’autre partie est tenue de répondre à cette demande dans un délai de 30 jours. Les mêmes garanties que pour le règlement à l’amiable s’appliquent, à savoir qu’à défaut d’accord contraire entre les parties, le délai maximal pour résoudre le différend par conciliation est de 120 jours.

En cas d’échec de la conciliation, les parties pourront porter leur différend ou continuer leur procédure en résolution du litige devant une juridiction ou un tribunal arbitral, tel que spécifié dans les conditions particulières. Dans ce cas, aucun élément en rapport avec la procédure de conciliation ne peut affecter de quelque manière que ce soit les droits des parties lors de l’arbitrage.

Lorsque la Commission n’est pas partie au marché, elle peut agir en qualité de conciliateur au titre d’une procédure de bons offices. La procédure de bons offices peut être conduite par le siège ou par la délégation selon la disponibilité des ressources et des compétences. Dans tous les cas, la confiance accordée par les deux parties à l’impartialité et à la compétence du conciliateur ainsi que la pleine acceptation de sa mission sont essentielles.

Pour de plus amples informations sur la procédure de bons offices, veuillez consulter le document décrivant les étapes et principes de la procédure, qui doit être préalablement signé par les parties.

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20.23. Liste des annexes